P2P行业监管方向： 剥下变相集资的“互金”外衣

2016年第03期    作者:蔡正华    阅读 6,693 次

自2007年第一家P2P网贷——拍拍贷成立后，该行业迅猛发展，2014年至2015年期间更是迅速爆红，甚至成为很多人在后股灾时代的投资首选。但由于缺少明确的法律规范，伴随着如雨后春笋般诞生的数千个平台，崩盘和跑路事件也层出不穷。这种悲喜交加的局面，伴随着E租宝等大型平台被警方查处达到顶峰。一面是高速发展的行业，一面是不断恶化的社会评价，网贷行业在中国冰火两重天的境遇被很多人归因于缺乏有效的监管。而这一局面在去年下半年被逐步打破，先是2015年7月，互联网金融行业“基本法”——《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》发布，再有2015年12月28日，《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法（征求意见稿）》（以下简称《办法》）发布，P2P网贷行业的监管方向逐渐明晰。

蔡正华

北京大成（上海）律师事务所律师，上海律协刑事业务研究委员会干事

业务方向：刑事辩护、企业法律风险防控和互金领域法律风险管理。

一、《办法》六大看点

（一）明确P2P网贷平台定性

《办法》第二条明确了网贷平台的定性，“网络借贷信息中介机构是指依法设立，专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介企业。该类机构以互联网为主要渠道，为借款人与出借人(即贷款人)实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。”明确将P2P网络信贷平台定性为在中国境内从事网络借贷信息中介业务活动的中介机构，而非信用机构，不参与借贷合同之中，仅处于法律上的居间地位。通过明确网络借贷属于个体与个体之间的直接借贷的方式，除明确平台的中介性质，更进一步明确了业界之前流行的债权转让等模式的命运——即那些脱离直接借贷的、将债权证券化的模式，可能在日后就不太适合互联网金融企业去选择了。

（二）确立P2P网贷平台独立于借贷双方的地位

《办法》将网贷平台定性后，花大篇幅规定网贷平台应当处于一个独立于借贷双方的中介地位，原则上不应承担超越其角色的风险，不涉及借贷双方的债权债务关系。

《办法》第三条明确了网贷平台的责任及部分绝对禁止事项，其中规定“不得提供增信服务，不得设立资金池，不得非法集资，不得损害国家利益和社会公共利益”。“不得提供增信服务”便是让如今大多数网贷平台实行“去担保化”的诱因，将网贷平台脱离于借贷合同之外。具体来说，现在大多数网贷平台所设立的“风险储备金”、“担保公司担保”、“合作机构担保”等相关增信服务全部都将是不合法的。这项规定也体现了《办法》对网贷平台业务的定性，仅为一个信息中介平台，仅能够进行风险评估和信息披露，不能做任何影响出借方以增信业务为内容的自我营销举措，将不得再有“保本”、“零风险”这种宣传。这也是为了保护出借人和网贷平台的一种措施，让出借人更冷静对待网贷平台上的融资项目，也将网贷平台完全排除出借贷关系之外，不负担保或连带责任。

《办法》第二十条规定了费用分配，再一次排除了网贷平台参与借款的可能，也让某些网贷平台不能再以赚利息差额作为盈利的手段。费用另行约定更表明了网贷平台的信息中介属性。

《办法》第二十四条所规定的破产隔离，明确了网贷平台破产时，资金归于借款人与出借人所有，不列入清算财产。出借人与借款人的风险和网贷平台风险隔离，互相之间不存在资金关系。

《办法》第二十五条规定网络借贷信息中介机构不得以任何形式代出借人行使决策，且每一融资项目的出借决策均应当由出借人作出并确认。实际上指向了禁止平台线下理财端，这意味着现在很多网贷平台所推出的“帮你理财”、“自动投标”等类似主打项目将逐一下线，进一步杜绝网贷平台以任何变通途径对出借人资产控制的可能性，降低行业风险。

《办法》第二十八条规定将银行业金融机构明确为资金存管机构，目的亦是让网贷平台与借贷双方资金独立，防止资金池等资金挪用或引发其他道德风险。

（三）明确P2P网贷平台的义务

《办法》第九条列举了网贷平台应当履行的义务，明确了第三条所规定的信息披露责任。第（二）项中提到不仅仅要对真实性进行审核，还需要对合法性进行审核，这无疑是增加了网贷平台的责任，降低了出借人的风险，提高了融资人的要求，但是可以较为有效地防止一些非法集资、诈骗等违法行为的出现。第（七）项是重点，要求构建信息识别制度，并且执行“交易记录保存制度、可疑交易报告制度，履行反洗钱和反恐怖融资义务，接受反洗钱监督管理”。此条款彻底地结束了互联网金融发展到今天一直处于反洗钱的监督真空状态。未来无论网贷平台还是出借人和借款人，除了接受金融监管机构的监管以及网贷平台对融资项目的自我甄别以外，还要接受来自反洗钱的相关监督管理，及时报送相关可疑交易信息。同时，构建信息识别制度，让众多网贷平台的客户信息联网，可以有效地降低借贷风险与犯罪风险，还能完善黑名单制度，建立征信系统。第九条其余条款项目为网贷平台自我监管及风险预防的行为，保护出借人与借款人的信息安全，以及与相关部门紧密合作防止金融犯罪等相关安全问题的发生。

《办法》第十八条是对网贷平台的信息安全要求，防止前几年出现黑客攻破网贷平台，直接窃取资金的窘境，同时也是对网贷平台的基本要求，算是一种变相的门槛。

《办法》第五章全部在对信息披露做出规定，由于网贷平台定义为信息中介平台，“信息披露”制度的设立至关重要。此章节明确了信息披露的主体、披露的法定内容、披露的程度、披露的方式。《办法》规定的信息披露制度的设立与《证券法》所规定的信息披露制度的设立很相似，但由于主体不同，还是存在差异。虽然《办法》所规定的披露事项已经很全面，但是没有规定违反信息披露要求的后果：如出现虚假陈述的情况，承担其责任的主体中哪些是承担无过错责任、过错推定责任、过错责任，是否承担连带责任，举证等问题都需进一步的规定。

（四）列举了P2P网贷平台的负面清单

《办法》第十条禁止行为是《办法》的核心内容，对其重要部分分析描述：

1、禁止自融。即禁止自身或关联方融资，防止出现自融行为，脱离中介平台的限制参与借贷之中。但是对“关联关系”并未作出界定，还需要进一步的详细规范；

2、禁止设立资金池。不得让自身关联公司进行资金托管，与《办法》第二十八条相联系，就是说明要符合条件的银行业金融机构对借款人与出借人的资金进行管理，网贷平台绝对不能参与；

3、禁止自我担保化。目的仍旧是让网贷平台仅仅作为中介而不参与借贷之中，因此对于关联方担保，或者第三方担保乃至保险等足以增加投资者安全的担保并未一刀切地予以禁止。

4、实名制要求。意味着网贷平台只能向实名制注册的用户宣传或推介融资项目。此规定是在强调特定对象问题，也是对借款人和出借人进行管理的一个基础，同时可以促进借贷和标的的真实性。

5、禁止自我放贷。《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》规定，网贷平台本质上有两种，一种是纯中介机构，就是办法所规定一类；另一类是放贷机构开辟的网上平台，实际上还是放贷机构，受《非存款类放贷组织条例》的规范。因此，对于P2P网贷平台这样的纯中介，当然禁止其以自有资金放贷。

6、禁止期限拆分/错配。期限拆分和错配与资金池一样，一直是广为诟病的非法集资的最大隐患。目前大量的网贷平台对融资项目的期限进行拆分，实际上也是期限错配与资金链断裂的重要原因。但值得注意的是，禁止的只是期限的错配，对于数额的拆分错配并无禁止。

7、禁止混业经营。此规定旨在限制没有相应资质的网络借贷平台与银行、保险、券商、股票以及私募股权众筹等机构的相关合作，尤其一些作为渠道进行基金销售、信托产品销售的网贷平台。同时，相关规定也指出发行以上产品的机构不得进行P2P网贷业务，不得混业经营。P2P行业现状尚不稳定，该条款目的在于防止风险传递效应，以免传统金融业受到严重冲击。

8、禁止虚假宣传。通过严格信息披露，防止对项目做出与实际内容不相符的虚假信息，导致出借人误解的行为。

同时《办法》第十六条明确了网络借贷平台线上线下业务内容，限定了线下业务，防止了一些假借网络借贷平台的名义从事地下借贷的行为，也便于监管和让投资者判断其是否是真正的网络借贷平台。

（五）规定了金融消费者的资质审查等

《办法》中对借款人和出借人的资格、风险评估以及能力评级均要求平台做出审查，必须要求有过相关投资经历作为准入门槛，要求出借人明白借贷的风险，知晓自行承担借贷本息损失，了解网贷平台的信息中介属性。同时，除了要求提供借贷双方的真实资料外，还对借款来源和用途一并做出审查要求。相应，还要求平台依据前述评级结果，对每个出借人的级别确定最高出借额；借款人仅限于小额借款，不能超出一定的范围。借款人方面，除了禁止对同一融资项目进行重复融资，同时要确保提供信息真实准确与融资项目合法真实，以及不允许转贷他人外，还必须如实报告影响或可能影响出借人权益的重大信息，网贷平台也需要持续性的对借款进行信息披露。

（六）规定了监管机构以及网络借贷的各监管主体的责任

《办法》虽然只是征求意见稿，但可确定不会在正式文书里面进行再修改的就是监管主体的规定。《办法》规定由国务院银行业监督管理机构负责统筹，地方金融监管部门进行具体监管及对自律组织的指导；工业和信息化部负责对网络借贷信息中介机构业务活动涉及的电信业务进行监管；公安部门负责违法部分内容的相关工作。《办法》尤其强调了自律组织要受地方金融监管部门的指导，不受地方金融监管部门指导的行业自律组织将没有权力对网贷行业进行自律监督，此举将结束现在自律组织的乱象，封闭了一些以行业自律为名的组织进行套利的空间。同时明确地方金融监管部门没有履行职责的，要承担法律责任。

二、未来的监管方向

（一）明确监管主体，归口管理与行业自律管理、企业自我管理等多管齐下。

《办法》系银监会会同工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室共同制定，明确了监管体制机制及各主体责任，四大制定主体加上地方监管部门，五部门对于P2P监管的职责划分清楚明确，但接下来的关键在于如何促进各方更好地依法履行职责进行归口管理，对网贷平台进行全方位的监督管理将形成监管合力，建立良性的部门协作机制，明确各自的职责，充分利用已有的监管手段填补监管缝隙。

《办法》中可以看出，行业自律组织将发挥重要的作用。监管机构主导的全国性行业自律组织——中国互金协会已经成立，各地方或将引导成立地方级行业自律组织，与监管部门的紧密联系也将结束以往各种行业自律组织并存的乱象。当然，《办法》最重视的仍然是企业自身的风控管理，此次征求意见稿更是超过预期加入了平台应当承担的一般信息报送与重大风险信息报送责任，今后借贷风险管理能力将成为衡量P2P平台能力的重要指标。内外结合多管齐下符合监管要求，在合理的监管情形下控制风险、保障投资者利益，平台才能安稳过度，长远发展。

（二）回归普惠金融本质，强调分散风险和技术安全。

普惠金融是指能有效、全方位为社会所有阶层和群体提供服务的金融体系，其最核心部分在于“广泛性”，对不同层次不同档次的群体均有相应的金融服务形式。普惠金融是对传统金融的补充，延伸了金融的服务层次。P2P网贷平台依靠其固有的互联网广泛性的属性，又拥有低门槛、种类繁多的特点，恰好符合普惠金融的特点。但实践中背离普惠金融本质的平台很多，期限错配和拆分等更是将普惠金融当做外衣，成为危机爆发的根源。所以，《办法》此次明确指出，“网络借贷信息中介机构应当根据风险评估结果对出借人实行分级管理，设置可动态调整的出借限额和出借标的限制。”

《办法》还强调分散风险和注重技术安全。网贷平台往往存在技术安全的风险，技术安全目的在于建立内部风控体系与防范外部风险入侵，通过利用大数据、云计算等技术手段降低传统金融的风控成本，又防止外部暴力破解直接窃取客户资金财产的行为。通过与银行合作，借助银行的网络技术安全措施，实施双边多步骤交叉核实客户身份，客户的真实性、账户资金的安全性都将得到有效的保障，黑名单制度也可以慢慢普及开来，亦不再会出现黑客进攻网贷平台索要“奶粉钱”这种滑稽而荒唐之事，内外皆有保障。当然，《办法》对平台技术实力的门槛性要求也促使很多平台开始寻求软硬件方面的升级，进行信息安全等级认证的平台逐渐增多。可以预期的是，伴随着监管层对技术建设的硬性要求（比如交易数据的传送等）和成本的投入增加，未来的互金平台更多的将会是真正依赖技术赢得竞争，而不是当下披着互金“外衣”，实际上行着线下理财实质的变相集资行为。

（三）加重平台的信息披露义务以倒逼规范化经营

P2P网贷平台被定义为单纯的信息中介，相应的最重要的业务行为便是信息披露。信息披露除了直接涉及到投资人的权益，更是监管的主要依据。长期以来，行业内混乱不堪的虚假披露、隐瞒披露、延迟披露，导致投资人错误的估计网贷平台和标的方的资信程度，最后血本无归，严重影响投资人合法权益的保障。

客观地讲，在新兴的互联网金融市场中，P2P平台等中介机构、借款人与投资人之间所处的角色不同，此种借贷模式亦迥异于传统的面对面借贷、熟人借贷。中介平台的模式可能导致信息的严重不对等，在这三者中，借款人和中介方完全把控着信息的传输，投资人获取信息依赖于借款人和作为信息中介的平台，处于明显的信息劣势地位。这些都导致市场的自行调控并不能保障投资人获取足够的信息，故而只能依靠政府那只看得见的手出面通过法律手段调控。

除了《办法》对平台的信息披露义务做了长篇幅的规定外，实际上由刚成立的中国互金协牵头联系各方正在抓紧时间出台《互联网金融信息披露规范》，该规范被参与讨论的业内人士评价为史上最严格的信息披露规范，从信息披露的目的、适用范围和原则，管理和责任，方式和要求，披露的内容等各个方面对平台信息披露的责任做了具体规定，甚至细化到了平台每日应该披露的具体内容。

（四）过渡期加大对问题平台的查处

《办法》目前拟定的18个月整改期为最后期限，看似宽松，但《办法》给出的是过渡期的时长底线。考虑到各地方金融监管部门的实际授权和行动能力，还要根据各地的情况进行微观调控，再加上不规范的平台数量多，问题也较多，因此明确规定问题平台所涉违法犯罪行为不因过渡期的存在而获得豁免。而客观上，“E租宝”与“大大集团”等涉资数百亿的平台的倒塌，也充分暴露了行业涉非法集资问题的普遍性，所以无论愿不愿意接受，对问题平台大规模的整治都已经在各地展开。