城市化背景下上海优秀历史建筑 立法保护之思考

2019年第10期    作者:文│李伟芳    阅读 3,992 次

上海的起源是在6000年前。在上海文明的发祥地，距今约6000年的马家浜文化、5000年的崧泽文化、4000年的良渚文化和3700多年的马桥文化依序演进。上海不仅拥有古代文化，更拥有丰富的近现代文化遗产。上海还是中国近代革命的策源地，不少重大事件发生在上海。

上海市文物保护工作全面开始是在20世纪80年代。1986年，上海被国务院批准为第二批国家历史文化名城。目前上海市共有全国重点文物保护单位29处，市级文物保护单位238处，区级文物保护单位423处，文物保护点2745处，共计不可移动文物3435处。从文物类别上看，有古遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺及石刻，其中具有重要历史文化价值的建筑遗产在不可移动文物和文物保护单位中占据很大比重。据统计，上海市政府自1989年开始已分五批公布了1058处优秀历史建筑。这些优秀建筑物或体现具有艺术特色和科学研究价值，或反映上海地域建筑历史文化特点，或者是产业发展史上具有代表性的工业建筑，或者是具有历史文化意义的遗址。

上海有关优秀历史建筑保护的地方性法规主要是2002年《上海市历史文化风貌区和优秀历史建筑保护条例》（简称2002年《保护条例》）、2014年《上海市文物保护条例》。这些法规颁布实施以及配套规范性文件的制定，为历史文化风貌区和优秀历史建筑建立保护机制提供了法律保证，为有关职能部门依法行政提供了管理依据，初步营造了良好的法制环境。实践表明，2002年《保护条例》确立的管理体制及保护原则对优秀历史建筑的保护功不可没。2014年《上海文物保护条例》的通过与实施也意味着上海市政府开始注重城市化进程中的文物保护问题。

尽管立法不断完善，但实施过程中依然会面临挑战，比较突出的问题是：

其一，如何应对作为私有财产的保护建筑的修缮补助问题。在不可移动文物保护中，由于政府投入资金不够充足，利用社会资金和市场机制进行文物修缮的相关政策措施尚不到位，文物古迹、历史建筑缺乏修缮维护，保存状况堪忧。以黄浦区天灯弄77号书隐楼为例。相传，书隐楼为清乾隆时清朝大臣沈初建造，后为郭万丰船号主人购得，郭家后裔居住至今，是上海市区仅存的较为完整的大型清代建筑，在1987年被列为上海市文物保护单位。上海市有关部门多次出资修复，但建筑依然毁损严重。相关部门曾多次想购买书隐楼，提出过房屋置换、经济补偿等方式，使书隐楼产权归国家，由国家出资维护。但因书隐楼产权人分散，且大多在国外，家族成员又有意见分歧，加之对出售价格估价不一致等因素，出售方案始终未能通过。

私有文物建筑存在双重身份，它既是所有者具有物权的不动产，又是具有公共属性的文物。文物保护属于公共利益的诉求，要求公共资金的投入是理性的要求。与此同时，文物产权有着私有的性质，公共投入与产权私有之间有一定的矛盾。2014年《上海文物保护条例》依据我国《文物保护法》第21条的规定，也明确私人拥有的文物可以得到公共资金的投入，为解决这个矛盾突破了法律瓶颈。问题在于，对私有产权的文物建筑如果产权人确实无力承担修缮费用，国家以什么方式补助还需进一步的思考，例如是否可以考虑可通过搬迁置换或将一定年限的使用权拍卖，筹集的资金可解决征收补偿费用等具体的制度设计。

其二，如何应对文物建筑与优秀历史建筑身份交叉的管理问题。我国《文物保护法》第13条规定：“尚未核定公布为文物保护单位的不可移动文物，由县级人民政府文物行政部门予以登记并公布。”2014年《上海文物保护条例》第12条也规定：“不可移动文物根据其历史、艺术、科学价值，可以依法确定为全国重点文物保护单位、市级文物保护单位和区、县级文物保护单位。尚未核定公布为文物保护单位的不可移动文物，由区、县人民政府文物行政管理部门予以登记，并公布为文物保护点。”据此，本市各区县文物管理部门陆续公布了登记不可移动文物，其中包括部分市政府批准的优秀历史建筑。对于这部分既是优秀历史建筑又是登记不可移动文物的建筑，其适用的法律法规既有2002年《保护条例》，又有2014年《上海市文物保护条例》。造成了保护建筑范围重叠，管理职权交叉，法律适用各异。

上述问题在《上海市文物保护条例》草案一审中曾引发了不少立法委员的争议，二审中该问题依旧是讨论热点之一。《上海市文物保护条例》草案一审修改中上海市法制委认为，确定为不可移动文物的优秀历史建筑，其保护与修缮的部门职责分工属于政府内部事务，应由政府根据本市实际依法加以调整。为此，《上海市文物保护条例》第43条附则规定“既是不可移动文物又是优秀历史建筑的，由市人民政府依法确定相关部门管理职责，依照文物保护的相关法律、法规规定，共同做好保护工作”。对此有委员认为，这一修改既是尊重历史事实，又考虑到了现实状况，同时，体现了文物保护法的权威性和严肃性。但上述规定没有从根本上明确界定相关职责，实践中存在审批与监管不到位、多头监管的问题。事实上，上海文管会、上海文物局作为市政府确定的文物管理机构，其职能在实施中相对较弱。

目前，上海市人大正在修订2002年《保护条例》。新出台的《上海市优秀历史建筑和历史风貌保护条例(草案)》在突出对优秀历史建筑整体保护、活化利用的同时，也强化了优秀历史建筑的严管制度，强化突出所有人和使用人的保护责任，其中擅自拆除优秀历史建筑的罚款将由目前建筑重置价“三到五倍”调整为“五到十倍”。但问题在于，2002年《保护条例》出台时，国务院尚没有颁布《历史文化名城名镇名村保护条例》。2008年，国务院颁布实施《历史文化名城名镇名村保护条例》。该条例第44条规定，拆除历史建筑的，对个人处以10万元—20万元之间的罚款。虽然这个罚款明显偏轻，但毕竟是上位法的规定。上海地方立法规定（草案）是突破上位法底线的。

另一方面，上述修改草案能看出2017年巨鹿路888号优秀历史建筑在众目睽睽之下被拆除事件对立法的影响。当时在长达半年的拆除过程中，区政府相关职能部门未能及时制止。在该事件曝光后，区房管局依据2002年《保护条例》对业主处以三千万元的罚款并责令其恢复原状。遗憾的是，由于原始材料大部分遗失，原有砖墙结构已经不能恢复，巨鹿路888号实际上是“消失”了。本事件虽然暴露政府监管问题，但可以发现公众参与意识的觉醒在城市文化遗产保护中的力量与价值，绝对弥足珍贵。

上海悠久的历史和近代辉煌的城市建设留下了大量珍贵的优秀建筑遗产。这些具有地域特色的历史建筑，体现了上海的城市特色和文化精神，也是上海不可移动文物保护的主要对象。自上世纪90年代初期开始，上海市政府注重针对历史建筑保护的立法与管理工作，并取得一定的成效。展望未来，地方立法不仅要立足于本地特色，同时要深入研究上位法及相关法律法规，协调上下相关法规之间的关系，明确立法基础，处理好关系各方利益的重大问题。通过完善的法制建设，提升“城市文化遗产”保护的理念，处理好“城市经济发展”与“文化遗产”保护的关系，以彰显上海独特的城市魅力。

李伟芳

华东政法大学国际法学院院长，中国国际法学会理事，中国太平洋学会理事，中国文物学会法律专业委员会专家委员，中国文物保护基金会法制专家组成员。曾在加拿大多伦多大学法学院、澳大利亚悉尼大学法学院、比利时新鲁汶大学法学院、加拿大渥太华大学法学院担任访问学者。主要教学与研究领域有国际公法学、比较环境法学、文化遗产法等。出版多部学术专著、教材、研究论文，主持或参加多项省部级研究项目及委托研究项目。