中国投资者境外投资利益保护的最后一步

2016年第10期    作者: 沈圆    阅读 9,001 次

——投资争议仲裁裁决的承认和执行

投资争议仲裁裁决的承认和执行的重要性

随着中国经济总量的提升和经济全球化的进程，中国资本正成为世界投资领域最重要的一股力量。中国资本在“走出去”战略的引领下，已经开始进入众多国家。随着中国对外投资规模的日益扩大，中国投资者也不可避免地开始面对国际投资争议，尤其是投资者同投资东道国之间的争议（“investor-State dispute settlement”，以下简称ISDS）。

据统计，中国并非一个活跃的ISDS参与国，既不是主要的投资者来源国，也不是主要的争议投资东道国。例如在The International Center for Settlement of Investment Disputes （以下简称ICSID）仲裁中，中国投资者参与的ICSID案件共计5件（包括中国香港投资者）。 虽然，中国于1987年加入设立ICSID的《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》（以下简称《华盛顿公约》或《ICSID公约》），1993年该公约对中国生效；但是，直到2007年，中国投资人作为申请方，才第一次运用ICSID仲裁来维护自己的权益。 然而，自2010年起，中国企业开始越来越多地通过ICSID仲裁来维护自身利益。5件案件中的4件均为2010年以后提交ICSID仲裁的。 可以预见，随着中国海外投资的增加和中国投资者对于国际投资争议解决机制的熟悉，会有更多涉及中国投资人的国际投资争议仲裁案件出现。这其中，对于仲裁裁决的承认和执行，是对争议胜诉方利益进行保护的最实质性一步。因此，对国际投资争议仲裁裁决承认和执行的研究，具有十分重要的现实意义。

中国签署的双边投资协定提供的主要国际投资争议解决机制

根据ICSID的数据显示，中国已经同128个国家签订有效的双边投资协定（以下简称BIT）。 根据笔者的抽样研究，这些BIT在提交仲裁的前置程序和条件上有繁有简，但是，对于ISDS仲裁程序本身，BIT一般提供了以下几种常见途径，并由投资者确定适用的仲裁程序：

（1）   依据《ICSID公约》仲裁，条件是BIT双方为《ICSID公约》公约缔约国；

（2）   依据《ICSID附加便利规则》仲裁，条件是有一个缔约方为《ICSID公约》缔约国，但不是双方均是该公约缔约国；

（3）   依据《UNCITRAL仲裁规则》仲裁。

尽管部分BIT对仲裁规则进行了一定程度的补充和修改，对于仲裁裁决的效力，BIT均认可其约束力。 一旦裁决生效，承认和执行将成为保护裁决有利方的最重要步骤。

ICSID仲裁的承认和执行机制

不同于一般的国际商事仲裁，《ICSID公约》制定了一套特殊的制度，以确保仲裁裁决得到有效执行。《ICSID公约》第6部分对于裁决的执行进行了明确的规定。

《ICSID公约》第53条规定ICSID仲裁裁决对争议双方当事人都具有约束力,且不受任何上诉或除公约规定的救济措施(包括第50条裁决的解释、第51条裁决的改正、第52条裁决的撤销)以外的任何救济措施的约束，各方当事人均应遵守裁决所规定的义务，除非执行根据公约相关条款应当暂定。

《ICSID公约》第54条由三部分组成。第一部分明确规定任何缔约国都应该承认（recognize）根据公约做出的裁决为有拘束力的,并且在其境内如执行其本国法院的终审判决一样执行（enforce）裁决中规定的金钱义务。第二部分规定寻求在某缔约国承认和执行裁决的一方应向该国适格的法院或其他指定的机关提交ICSID秘书长认证过的裁决副本。第三部分规定裁决的强制执行（execution）应根据被申请执行国强制执行生效判决的有关法律来进行。

《ICSID公约》第55条规定第54条的任何规定都不能解释为对任何缔约国有关该国或任何外国的执行豁免的现行法律的效力有所减损。

上述三个条款，分别从不同方面对ICSID仲裁裁决的执行进行了规定。其中第53条明确规定了仲裁裁决的效力，并排除了有关国家国内法院对裁决的审查。由于第53条的存在，缔约国对于仲裁裁决仅拥有非常有限的对抗措施，对于一般国际商事仲裁采用的司法审查手段难以使用，其中包括损害公共利益的审查。

第54条则为ICSID仲裁裁决的第三国执行提供了制度保障。任何缔约国均有义务执行仲裁裁决的金钱义务部分，而且也不能对仲裁裁决加以国内司法审查。

第55条则在具体执行上，充分尊重了缔约国的国内法，包括主权豁免等。同时，第55条也体现了ICSID将承认（recognition）、执行（enforcement）以及强制执行（execution）分别处理的态度。对于裁决的承认，ICSID仅仅提供了非常有限的抗辩手段。但是对于裁决的执行以及强制执行，ICSID并不奢求缔约国的高度统一，而是由缔约国国内法加以规制。

虽然《ICSID公约》对于承认和执行存在明确的规定，但是上述规定更多是简单的、原则性的规定，尤其是对于败诉方的强制执行制度，公约更多地借助于缔约国的国内法。缔约国不同的执行制度可能使得ICSID裁决在部分国家能够较为顺利地得到执行，而在另一些国家则可能遇到困难。而且，由于非当事方缔约国也有义务执行裁决的金钱部分，因此，胜诉方可供选择的执行地和执行机构范围很广。

ICSID仲裁裁决在投资东道国承认和执行

在东道国执行仲裁裁决是最为直接的执行方式。事实上，绝大多数ICSID仲裁案件中的败诉国,都主动履行了裁决规定的支付义务。但是，部分缔约国出于多种因素的考虑，也可能会拒绝执行ICSID裁决，或者通过多种手段来避免ICSID仲裁程序。例如在ICSID涉案最多的阿根廷，曾经通过重新协商公共合同、延长偿付债务时间、申请撤销仲裁裁决等多种手段来回避ICSID仲裁。

总体而言，ICSID裁决一般会由东道国自愿履行。但是，一旦东道国不愿意履行ICSID裁决，那么在东道国寻求强制执行的难度会非常大。因此，当东道国不愿自愿执行ICSID裁决时，投资者可以将第三国执行作为重要选择。

 

ICSID仲裁裁决在第三国的承认和执行

一旦面临执行困难，投资者一般都会选择第三国法院来寻求强制执行。事实上，目前所有关于ICSID裁决通过司法途径执行的案件，都是在第三国法院申请执行的案件。目前，《ICSID公约》有140余个缔约国，因此可供投资者选择的第三国并不少。

目前，绝大多数国家并没有针对ICSID裁决执行的明确规定，从而导致投资者难以准确预计执行的难度、成本和时间。但是，部分缔约国已经在国内立法对ICSID仲裁裁决的承认和执行作出了特别规定。这其中，英国的程序规定具有一定的典型性。

英国的制度允许申请人向高等法院申请承认和执行仲裁裁决，而且该等对于裁决予以承认的判决可以在仲裁裁决另一方缺席的情况下获得，申请时需要提供的文件佐证也较少。根据英国民事诉讼规则的相关规定，承认仲裁裁决的申请中必须包括：（1）经认证裁决（或副本），如果裁决不是英文的，还需要提供经公证的翻译件；（2）英国法院相应判决的债权人，以及在该法院管辖区域内的送达地址；（3）法院判决的债务人以及其为人所知的地址或营业地；（4）债权人有权执行仲裁裁决的理由；（5）需要执行的金额；（6）关于上述仲裁裁决是否已经暂停或者存在任何其他申请可能导致执行暂停的陈述。 虽然法院承认和执行仲裁裁决的判决可以在另一方缺席的情况下获得，但是强制执行还是需要以判决送达债务人为前提。

投资者的另一个选择是向具有承认和执行ICSID仲裁裁决实践经验的法院提起承认和执行的申请。目前，美国法院已经受理了多起关于ICSID仲裁裁决承认和执行的申请，其中大部分申请都得到了承认，而且美国作为普通法国家，判例对于后续类似案件的处理，具有约束力。此外，美国作为世界最大经济体和金融市场，投资者将较为容易地发现可执行财产。

虽然美国通过国内立法，已经明确将ICSID仲裁裁决的效力等同于州法院最终判决的效力，并由美国联邦法院受理关于ICSID仲裁裁决的执行。法条基本内容为仲裁庭基于公约（ICSID公约）第四章做出的裁决应产生一项美国条约项下的权利；该裁决的金钱义务应予以执行并应给予拥有一般管辖权的州法院所做的最终裁决同等的充分信任和信用。 但是，由于缺乏统一的程序规则，在美国不同的法院，对于ICSID仲裁裁决的承认和执行也存在着不同的观点。在实践中，关于ICSID仲裁裁决承认和执行，美国联邦法院主要发展出了两种有所不同的处理机制——华盛顿模式和纽约南区模式。

华盛顿模式对于ICSID仲裁裁决的执行采取了一种较为保守的态度。该模式由美国哥伦比亚联邦特区地区法院（以下简称特区法院）率先适用。在Micula v. Government of Romania (Micula D.D.C.)一案中，申请人要求特区法院对ICSID仲裁裁决，在对方缺席的情况下，予以确认，特区法院的法官拒绝了申请人的要求。 特区法院法官认为联邦法院应当适用确认州法院判决程序来确认ICSID仲裁裁决，即由申请人提起一个由各方参与的诉讼来将ICSID仲裁裁决转化为国内法院的判决。

华盛顿模式要求ICSID仲裁裁决通过诉讼的方式，转化为国内法院判决，进而得到确认和执行。这种模式需要经历美国国内的诉讼流程，可能会消耗比较长的时间和比较大的成本。

另一种模式——纽约南区模式，对于承认和执行ICSID仲裁裁决持相对开放的态度。在申请被特区法院拒绝后，另一些ICSID仲裁的胜诉方向联邦纽约州南区地区法院（以下简称南区法院）提出申请，要求承认ICSID仲裁裁决。 南区法院做出了和特区法院截然相反的结论。

南区法院法官认为：根据ICSID公约的精神，国内诉讼程序的昂贵和费时以及《外国主权豁免法案》中的例外，各方参与的诉讼程序是不必要的。 南区法院法官还认为，ICSID公约明确要求缔约国同时承认和执行仲裁裁决。 因此，ICSID仲裁裁决得到南区法院的承认，从而成为美国国内判决，并可执行。

从华盛顿模式和纽约南区模式的对比中可以看出，南区法院对于ICSID公约的承认和执行更为开放。笔者认为南区法院对于国内法和ICSID公约的解读也更符合公约的本意和国会的立法精神。在联邦最高法院过问这个问题之前，纽约南区法院可以作为投资者申请承认和执行ICSID仲裁裁决的美国司法机构。

非ICSID仲裁裁决的承认和执行机制

当投资东道国不是ICSID公约缔约国时，投资者将无法适用ICSID仲裁程序，从而不得不通过其他临时仲裁来寻求争议解决。考虑到ICSID公约对于仲裁裁决效力和承认执行的特别规定。投资东道国可能通过协商等方式，要求投资者放弃ICSID仲裁程序，转而使用其他可受司法审查的仲裁程序来解决投资纠纷。

非ICSID仲裁程序在承认和执行上，相比于ICSID仲裁，是较为不利于投资者的。非ICSID仲裁裁决的承认和执行主要依据《纽约公约》，而《纽约公约》第五条允许司法机构在特定情况下，对仲裁裁决不予承认和执行。 换句话说，非ICSID仲裁裁决在一定范围内，是需要受到司法审查的。而ICSID公约明确规定缔约国的司法机构不得对ICSID仲裁裁决进行司法审查，只能予以承认和执行。因此，非ICSID仲裁裁决需要比ICSID仲裁裁决多过一道司法审查关。

而且《纽约公约》允许一国司法机构以违反该国公共政策为由，拒绝承认和执行非本国仲裁裁决。这一例外，对投资者构成了较大的潜在威胁。首先，投资者和投资东道国的争议往往由投资东道国的立法或行政行为导致。因此，投资东道国的司法机构很可能认为承认和执行与该立法或行政行为相抵触的仲裁裁决违反该国的公共政策。其次，即使投资者向第三国申请承认和执行非该国仲裁裁决，第三国司法机构也有可能以违反该国公共利益为由，拒绝承认和执行该仲裁裁决，特别是在该第三国存在类似立法或行政行为，或意欲实施类似政策的情况下。

不过，从程序角度来看，非ICSID仲裁裁决的承认和执行程序比ICSID仲裁裁决的承认和执行程序更加成熟和完善。《纽约公约》已经成为世界上承认和执行非本国仲裁裁决的最重要公约。经过多年的实施，《纽约公约》的主要缔约国已经建立了一套完整的承认和执行非本国仲裁裁决的制度和程序。

考虑到司法审查，特别是公共政策的不确定性，以及承认和执行程序的成熟度，投资者需要选择一个对于投资者相对友好，对国际投资相对开放，且司法机构具有较强执行能力的国家来承认和执行非ICSID仲裁裁决。从执行便利的角度来看，如果投资东道国在我国境内有可以执行的财产，那么直接向我国法院申请执行更为便利。如果情况并非如此，那么投资者可以考虑司法体系较为完善国家的法院作为申请承认和执行的法院。

投资争议仲裁裁决的承认和执行可能面临的其他挑战和应对

除了ICSID承认和执行需要面对的程序不确定性和非ICSID面临的司法审查问题外。投资者申请承认和执行投资争议仲裁裁决还可能面临其他困境。

首先，投资东道国可能通过启动撤销程序来暂停对不利仲裁裁决的执行。 ICSID公约的撤销程序需要对仲裁程序进行全面回顾。撤销程序可能旷日持久，从而使投资者没有办法及时得到补偿。

其次，即使仲裁裁决得到了承认，在执行过程中还可能面临主权豁免问题。目前，世界上尚没有广泛适用的多边主权豁免公约，《联合国豁免公约》尚未生效，而《联合国豁免公约》主要针对管辖豁免，而不是执行豁免，因此在执行过程中，主权豁免可能导致投资者无法真正完成执行，而从获得经济上的赔偿。

例如美国的《外国主权豁免法》虽然将某些仲裁裁决的执行列为主权豁免的例外。 但是，该例外只是针对“对事管辖权”，法院对人管辖权，例如是否完成送达等，均需独立审查。在财产实际执行中，还要考虑被执行财产本身的性质是否享有豁免，主权财产而非商业财产同样不可执行。

在Liberian Eastern Timber Corporation （LETCO）v. Republic of Liberia一案中，法院认定被执行财产系具有主权性质，而不是商业性质，从而撤销了对财产的执行。 总体而言，法院对于“商业活动”的解释较为严格，与主权性质相关的财产往往不被视为商业性质，而获得主权豁免。

总结：

虽然ICSID仲裁裁决大多能够获得投资东道国的自愿执行，但是随着ICSID仲裁裁决总量的增加，部分受到影响较为严重的国家很可能对执行采取较为抵触的态度。那么，通过第三国承认和执行ICSID仲裁裁决将成为投资者保护其利益所可能采取的重要手段。通过第三国对ICSID仲裁裁决的承认和执行，直接从第三国获得经济赔偿将大大增强ICSID仲裁裁决的可执行性。

非ICSID仲裁裁决虽然在承认和执行程序上更为明朗，但是由于存在司法审查的不确定性，投资者也需要谨慎选择执行地，避免仲裁裁决因公共政策等原因而被拒绝执行。

虽然投资争议仲裁裁决的承认和执行并不是一个需要经常面对的法律问题，但是随着中国资本的“走出去”，对于保护投资者的“最后一步”仍然需要进行深入的分析和研究，以做到有备无患。

 

沈圆

上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。

业务方向为国际投资、国际争议解决、公司法。