浅谈CEPA争端解决机制在国际社会下的完善

2014年第06期    作者: 叶金荣 潘 璐     阅读 6,906 次

CEPA，意为“关于建立更紧密经贸关系的安排”，是中国加入世贸以来在区域贸易的领域里跨出的第一步，也是在世界贸易组织（WTO）的指引下拉动内地与香港、内地与澳门间经贸的新举措。CEPA包括内地与香港、内地与澳门签订的两个针对紧密经贸关系的法律文本，基于分析方便的需要，也由于澳门的经济与香港有较多相似之处，在本文中特指《内地与香港更紧密经贸关系安排》。自中央政府和香港特区政府于2003年6月29日签署，2004年1月1日起实施以来，CEPA引起了国内外的广泛关注。CEPA的内容主要涉及三个方面：1、两地实现货物贸易零关税；2、扩大服务贸易市场准入；3、实现贸易投资便利化。显而易见，CEPA的签署极大地推动了内地与港、澳间经贸关系的发展，开启了中国经济从自然融合到制度融合的新纪元，但是CEPA中争端解决机制却在某种程度上引起了颇大的争议。直到现在，CEPA的实施已经进入了第十一个阶段，在货物贸易、服务贸易与投资方面的规定已逐渐细化，但争端解决机制始终没有得到足够的重视。本文从争端解决机制的重要性分析入手，借鉴WTO、北美自由贸易区（NAFTA）、东南亚国家联盟（ASEAN）等协定的规定，归纳当代学者们的意见，进而提出CEPA下建立争端解决机制的一些设想和建议。

争端解决机制的重要性

    在早期的一篇关于WTO协定前身《关税及贸易总协定》（GATT）的报告中有这样一句话：“一个复杂的国际协定，如果同时约束着好几个国家，便会不可避免地引起争议。因此，必须寻求一种有效的、客观的机制来充分听取不同声音并给予解决方法。”事实上，任何多边、双边、国际性和区域性的经贸安排的实际运作和执行都阻止不了争议的发生，比如一方国家的法律、政策、措施是否符合协定的要求；又比如一方的国民在其他方所受的待遇是否低于协定中的最优惠标准。而原因往往归咎于协定的不同性质、日渐膨胀的例外条款和司法管辖权冲突等等要素。具体到CEPA，其主体、调整对象和法律基础决定了其特有的双重性，中国内地是以发展中国家成员的身份加入WTO的，其在多边贸易体制中所作的承诺不同于作为单独关税区的港、澳地区，因而中国内地与港、澳地区作为WTO体制下独立的成员方在WTO框架内享有和承担着不同的权利义务，并且由于各自经济利益的不同，四方之间出现争端更是在所难免。在此基础上，不难看出CEPA急切需要建立一个有效的、客观的争端解决机制。根据法学和经济学理论，如果我们单独将法律与现实生活和现实社会隔绝，那将会导致立法毫无效率、司法判决不当、侵权现象不断涌现这样一个灾难性的结局。

与国际社会中贸易协定的比较

    从现在已经订立的CEPA来看，其中并未对争端解决机制单独做出一套包括“机构、职能、受理范围、程序、执行”等全面的制度，仅是在第十九条“机构安排”中对“机构、职能、解决争端的方式”三方面做出了规定。首先，在机构设立方面，“安排”规定双方成立联合指导委员会（简称委员会），由双方高层代表或指定的官员组成，作为处理与“安排”有关事务的主要机关。其次，“安排”赋予委员会如下职能：1、监督“安排”的执行；2、解释“安排”的规定；3、解决“安排”执行过程中可能产生的争议；4、拟订“安排”内容的增补及修正；5、指导工作组的工作；6、处理与“安排”实施有关的任何其他事宜。最后，“安排”对争议解决方式做出规定：双方将本着友好合作的精神，协商解决“安排”在解释或执行过程中出现的问题，委员会采取协商一致的方式做出决定。当然，争议可以通过“友好协商”或是“当地救济”的方法解决，但问题在于这些方法都有其局限性。从条文来看，有学者认为，CEPA争端解决机制带有浓厚的东方文化特点，本质上为不完善的依靠政治来解决争端的方式，几乎不能为建立大中华自由贸易区提供具有实质意义的启示。

（一）与WTO协定的比较

WTO争端解决机制是人们在参与国际贸易的过程中逐步摸索而建立起来的，它的发展历史表明，如今国际贸易已非依靠一国或者多国的强势力来维持，而是依靠逐渐演变的规则化、独立化、多样化的争端解决机制来制约。

根据WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）第1条第1款的规定：“本谅解的规则和程序应适用于按照本谅解附录1所列各项协定的磋商和争端解决规则所提出的争端。本谅解的规则和程序还应适用于各成员间有关它们在WTO协定规定下及本谅解规定下的权利义务的磋商和争端解决，此类磋商和争端解决可单独进行，也可与任何其他适用协定结合进行。”WTO争端解决机制将磋商置于首位显示了WTO对贸易方的尊重，并且也体现了对和平友好解决争端所寄予的鼓励，但磋商所赋予的自主性必然降低了争端解决机制的准司法性，这就衍生了WTO争端解决机制下的其他争端解决程序。

DSU在沿袭《1989年4月12日关于改进GATT争端解决规则和程序的决议》规定的同时也做出了一项重要改进：对涉及斡旋、调解和调停的诉讼程序，以及争端各方在这些诉讼程序中所声明的立场采取保密措施，以避免实质争议外的程序矛盾。除此之外，在实施磋商、斡旋、调解和调停后仍未能解决问题的，则通过争端解决机构（DSB）设立专家组进入专家组程序。若有关缔约方对专家组的裁决不满，DSB设置的上诉机构可对专家组的报告进行法律审议，而上诉机构的审议报告最终由DSB通过，要求争端各方无条件接受。

WTO阶梯式的争端解决机制使得其准司法性更为突出，其中，专家组及上诉机构并置这一独特的双重保护程序可以说是未来国际争端解决机制的主要发展方向。

（二）与NAFTA的比较

在NAFTA第20章中设置了与WTO争端解决机制颇为相似的一般争端解决机制，授予常设委员会、工作小组和专家小组组织收集信息和解决争端的权利。而NAFTA的最独特之处在于其针对不同性质的争议设置了六套独立的处理机制，包括在NAFTA第11章B节中对于投资者与东道国有关投资的争端采用的是仲裁方式解决；对于缔约方之间因解释或适用NAFTA引发的争端，在经过贸易委员会磋商后仍未解决争端，则通过专家组来裁决；对于劳工方面的争端，经过专家委员会评审后仍无法解决争端，可进而转为专家组解决；以及第19章中最具创新性的规定——对于反倾销、反补贴以及保障措施的争端可直接进入专家组的程序解决。可见专家组这一专业角色不但帮助NAFTA节省了一般认知下的协商环节，使争端解决机制朝着高效、高针对性的方向发展，甚至可以维持各国国内行政最终裁决案件的决定，更能够抑制一国贸易保护主义的滥用。

相比与CEPA，NAFTA的争端解决机制虽然也首先强调用磋商或调停的方式来解决争端，但在通过这些政治外交方式不能使争议方达成圆满协议的情况下，提供了较为完善的法律解决方式。正是这种套数多、规则密、程序与实体相结合、机构完善、突出以仲裁和专家组并重的方式解决争端的特点，为NAFTA的顺利发展奠定了结实的基础。

（三）与ASEAN的比较

印度尼西亚、菲律宾、新加坡、泰国四国外长和马来西亚副总理于1967年在泰国首都曼谷联合发表了《曼谷宣言》，正式宣告ASEAN的成立。在长期的运行过程中ASEAN显现出这样一些特征：比如偏好首脑会议，尤其是在20世纪60年代；在高层会议中，坚持协调的原则与观念；部长级会议前通过代理人进行非正式的意见交换；偏好非机构化的程序；避免使用司法性和仲裁性机制解决问题；愿意授受本地区友好的第三方的调解和调解所需的场所；在外交实践中，倾向于采取召回大使和降低专员级别等方式。这些特征恰恰暴露了亚洲社会的传统做法，即非正式、非对抗，通过友好磋商达成共识这一共同立足点。虽然ASEAN中也存在着一套完整的争端解决机制，其中甚至包括由高级经济官员会议建立的专家组，但在该争端解决机制中没有一个专门机构来负责审议和处理成员方间的法律问题，更不用说寻求司法手段来解决。这就意味着，协议的履行需靠各方自觉，争端解决机制的基调倾向于软法机制，ASEAN各国也从不采用强硬的惩罚措施。

从对ASEAN争端解决机制的总结中可以看出，实践者最怕的是“路径依赖”，随着实践的增多，“路径依赖”的心理愈强。面对新制度时，人们对旧制度长久生活的工具与环境产生的极大依赖心理将起到难以消除的阻滞作用。如当实践者习惯通过磋商、调解等方式解决彼此间的争端时，就难以弃熟用生，采用趋近于或仲裁或惩罚这样的方式。

学者们的建议及意见

如何完善CEPA争端解决机制，学者们历来提出了不少建议，主要归纳为以下三种意见：

（一）参照WTO争端解决机制，使CEPA形成一套高度规范化的规则和程序，由“合意磋商”向强制管辖进行转变，要求增强透明度，声张程序正义，防止争端解决机制的效力为成员的政治、经济力量的消涨所左右。支持这一意见的学者们认为：WTO的争端解决机构最重要的一个组成部分就是对专家组程序的规定，DSU的条款细则明确落实了专家组的成立、专家组的工作时间表、获取资料的权利、期间评价阶段、专家组报告的拟定与通过等详细内容。并且，学者们以相同的理由呼吁按照CEPA的构架，以“CEPA附件”的形式，在双方协商一致的基础上，由联合指导委员会负责起草及明确专家工作小组的机构与职能、人员资格及选定、争议受理范围、做出决定或裁定的条件，以及执行等一整套程序和方法。

（二）参照NAFTA的争端解决机制，CEPA的争端解决程序改变为包括协商、仲裁、执行在内的三个阶段。此机制强调任何一方如对CEPA解释或执行过程中发生的争议提出协商要求，即可启动一系列程序：先在常设委员会的组织下进行友好磋商；如双方在一定时间内协商无法达成一致，可应一方的请求成立专家仲裁小组，由常设委员会提供仲裁员的选择名单，双方共同指定的仲裁小组在一定时间内必须向各方提交初步报告，在征询各方意见后的一定时间内提交最终裁定报告，并将报告提交常设委员会；报告内容经过常设委员会公布，当事人各方应在一定期限内就该仲裁裁定的执行达成一致意见，正式进入执行程序。

（三）如同《香港特别行政区基本法》第95条规定：“香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商，依法进行司法方面的联系和相互协助。”和最高人民法院公布的《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》以及《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决安排》，通过两地原有的司法协助模式解决CEPA协定下的争端。针对特惠安排下的关税和非关税措施、原产地规则、市场准入等新课题拓展新思路。

完善CEPA争端解决机制的设想

    虽然以上三种意见都是按照CEPA第2条“原则”中的五项规定，为促进经济的稳定和可持续发展，实现互惠互利、优势互补、共同繁荣以及要先易后难、逐步推进的要求而提出的，并且无论所提出的修改机制多么完善有效，在CEPA中也不能直接适用。从政治角度说，CEPA是在一个主权国家下的不同区域内实施的区域性贸易协定，其强调的是如何共同促进中华民族的发展，这与国际贸易体制下的争端解决机制的本意不相符。从立法角度说，《香港特别行政区基本法》规定：中央人民政府不必干预香港特别行政区政府在经济领域中的管理活动。中央政府不能以强势方的身份出现来要求或限制某一单独关税区实施的某种行为，那样将违背立法精神。

CEPA协定的相对方拥有一致的利益和立场，更多的还是倾向于如何友好解决各区域之间的内部矛盾，相比WTO，NAFTA等带有强权色彩的解决手段，但还是难以真正发挥权威作用，也难以不再依赖圆桌进行谈判。与此同时，发达国家和发展中国家的利益基础还是有不可逃避的差距，以实力政策作为执行手段更是无法维持两地的贸易平衡。

综上所述，唯一适合CEPA的还是一套为其度身定制的争端解决规则和机制，在建立的过程中充分考虑CEPA特有的属性，但这并不表示凭空想象，相反，有利的经验是与国际先进做法接轨的保障。

比如，虽然不适合照搬WTO争端解决机制的规定，但完全可以截取专家组和上诉机构并置这一创新点。只是对于CEPA而言，必须要强调协商的重要性，可以通过协商就能解决的争端则不被动地通过其他程序，这样做符合CEPA的实际情况和协商背景。关于专家组的设置需要注意几点：1、应以用尽当地行政与司法救济为前提设立专家组；2、专家组需包含两地的专家，因两地纠纷远小于国际协议方间的纠纷，可考虑组成常设机构；3、改变上诉机制而引入适应国情的发回重审机制；4、对联合指导委员会的建议与裁决采取“协商一致则通过”的原则。

再如，借鉴NAFTA的仲裁模式。一旦发生争议，可由联合指导委员会组织启动协商程序；协商双方在一定时间内没有达成一致，一方可要求通过顾问或专家的途径解决；若通过上述程序未能解决争端，则联合指导委员会成立专家仲裁小组指导进入仲裁程序。但不同的是，专家仲裁小组的最终报告不具有约束力，应被视为一份双方同意的就争端解决事项达成符合仲裁决定和建议的协议。

从目前中国的对外政策、经济发展水平和法制建设的实际情况来看，这种以刚柔并济的方法在解决争端方面较为可行。当然，作为保证CEPA得以正常实施与运行的争端解决机制与规则，这将是庞大的体系与课题。但不管怎么说，凡是基于我国国情，依照“一国两制”原则，结合富有创造性的制度设计，就一定能够找到法律与政治相结合的解决方法，从而真正实现CEPA产生的积极作用，使两地经济深层次地融合，巩固香港多元化国际经济中心的地位，促进香港服务业在为内地高科技公司服务中发展，提升香港的中介服务功能，最终达到“一国两制”和祖国统一。●