商业秘密侵权民事案件举证新规解读

2022年第04期    作者:文│田波    阅读 1,249 次

2019年4月修订的《反不正当竞争法》对商业秘密案件的举证责任进行了较大调整，加重了涉嫌侵权人的举证责任，引进了“接触可能性+实质相同”的侵权认定规则，促进涉嫌侵权人的举证参与和案件事实查明；其后发布的相关司法解释、审理指南从立法原则、审理思路、实践热点等多维度出发，对商业秘密侵权举证规则进行了细化和扩充，对理解和适用上述举证规则具有指导意义。

一、侵犯商业秘密案件举证责任的法律渊源

《反不正当竞争法》修订之前，商业秘密侵权案件的举证责任主要在原告。概括而言，权利人至少需要对商业秘密的构成要件、侵权行为、损害结果、因果关系等进行举证，而商业秘密的非物质属性使得其证明难度更大，其价值属性在证明上具有主观性、标准尚不明晰，侵权行为的隐蔽性、损害结果的间接性都加大了举证难度和败诉风险。故为平衡双方权利，近年修法及相关司法解释参照一般侵权案件，逐渐加大被诉侵权人的举证义务。

（一）侵犯商业秘密案件举证责任的法律规定

2019年4月修订的《反不正当竞争法》第三十二条规定：“在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。”该条款考虑了诉辩双方的举证能力、信息偏差，在一定程度上避免了双方利益失衡。

（二）侵犯商业秘密案件举证责任的司法解释

2020年9月出台的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》对上述举证规则进行了细化，强调了对侵犯商业秘密犯罪刑事诉讼程序中形成的证据的审查、明确了举证不能的后果，对于解决司法实践中侵权行为、侵权损失的证明难点具有现实意义。

2021年4月，江苏高院发布

《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南（修订版）》，系统梳理了商业秘密侵权案件的审理要点，明晰了保密措施、侵权行为等事实的认定原则，解读了自行开发、反向工程等实务热点的抗辩事由，具有较强的可操作性。2021年10月，北京知识产权法院发布《北京知识产权法院侵犯商业秘密民事案件诉讼举证参考》，通过大量列举直接使用、优化改进后使用等典型侵权行为，为司法审判提供指引。

二、对《反不正当竞争法》第三十二条性质的理解

举证责任是指在诉讼过程中，当事人为避免对己不利的裁判，负有向法院提交证据对其主张加以证明的义务；当主张的事实真伪不明时，必须承担因法院无法认定该事实所产生的不利诉讼后果。据此，举证责任的内涵包括对拟证明事项的证明行为和举证不能的不利后果承担两部分。明确《反不正当竞争法》第三十二条的性质，首先需要辨析举证责任倒置和举证责任转移两个基础概念。

（一）举证责任倒置与举证责任转移的区别

举证责任倒置即规定免除特定事实主张者的举证责任而由对方当事人证明某种事实的存在或不存在，如果其无法证明，则由其承担败诉的后果。据此，举证责任倒置作为“谁主张，谁举证”的例外，其适用必须有明确的法律规定，且直接对应诉讼结果，不属于法官自由裁量之范畴，应严格规范其适用条件，属于立法层面抽象的证明责任分配原则。举证责任分为行为意义上的提供证据的责任和结果意义上的风险负担的责任，有学者也称之为客观上的举证责任和主观上的证明责任。

关于举证责任倒置与举证责任转移的区别，较为经典的论述是：“举证责任倒置是在举证责任分配领域出现的概念，它是在双方当事人于结果意义上的举证责任归属尚未确定的前提下发挥作用的；而举证责任转移则是在结果意义上的举证责任已经确定的状态下，在当事人履行举证责任的过程中出现的举证行为变动、来回移动的现象。举证责任倒置是个静态的概念，举证责任转移则是个动态的概念。”“举证责任转移”是当事人之间的立论、论证、驳论的循环往复的攻防过程。

（二）《反不正当竞争法》第三十

二条系法定举证责任倒置规则

有学者指出，《反不正当竞争法》第三十二条的实质并非规定举证责任倒置，而可视为举证责任转移，法官可根据具体情况选择举证责任的转移或不转移，赋予法官更大的自由裁量权，营造更加友好的营商环境。对此，笔者认为，法官自由裁量权是实现个案正义、调和法律抽象性与现实特殊性、补充法律漏洞的重要依托，但是自由裁量权的行使必须在法治的框架内，不可突破法律规定，不得损益立法层面的利益平衡。径直将举证责任倒置理解为转移，与侵权案件特殊举证规则的立法本意相悖，将导致立法层面的权益划分在司法实践中混沌不清。综上，《反不正当竞争法》第三十二条系法定的举证责任倒置规则，应在司法实践中严格依法适用，杜绝自由裁量的滥用。

三、对商业秘密举证规则适用的理解

《反不正当竞争法》的修订以及后续相关司法解释的出台顺应了知识产权保护的时代背景，有力提升了商业秘密保护的力度，在举证范围和证明程度上降低了权利人的举证义务。一方面，通过列举的形式进一步明确了商业秘密的内涵，直接确认了技术信息和经营信息两大实践争议热点属于商业秘密保护范畴；另一方面，降低了已采取保密措施和侵权结果的证明标准，仅要求权利人进行初步举证。修订后的举证规则考虑了商业秘密侵权案件的特殊性，减轻了权利人的举证责任和败诉风险，加大了被诉侵权人的举证参与，有利于案件事实的查明，促进各商业主体规范商业行为。

（一）商业秘密认定规则分析

《反不正当竞争法》第九条规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经过权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”故商业秘密包含秘密性、保密性和价值性三要件。有研究表明，实务中，权利人败诉的大部分原因均在于不构成商业秘密，故有必要逐一分析其证明要件。

事实上，商业秘密三要件的证明难度在客观上存在较大差异，司法实践中的情况也大相径庭。

关于价值性的证明，迄今为止，司法实践中很少有因所主张的商业秘密不具有商业价值或实用性而被法院驳回的案例。

关于保密性的证明，《反不正当竞争法》第三十二条作了特殊规定：“……商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施……”即权利人首先应就保密性提供初步证据，显然，该证明标准低于民事诉讼遵循的高度盖然性的证明标准。在此基础上，“涉嫌侵权人应当证明权利人主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密”，根据文义解释，涉嫌侵权人的证明标准不存在任何削减，须达到高度盖然性标准。值得关注的是，根据该条款，在权利人对保密性进行初步举证而涉嫌侵权人未进行有利的相反举证的情况下，权利人即完成举证责任。

关于秘密性的证明，商业秘密的秘密性系典型的消极事实，正向证明存在较大难度。故基于降低举证成本、错误成本的考量，《反不正当竞争法》第三十二条免除了权利人的初始证明义务，规定由涉嫌侵权人对该涉诉权利不具有秘密性进行证明。

（二）侵权行为举证规则分析

商业秘密侵权行为一般不可能大张旗鼓地进行，原告要举出直接证据证明被告实施了侵权行为非常困难。故对于侵权行为的举证及法律事实认定规则，各国普遍采取了特殊规定，或通过设置“告密人免责”条款鼓励举报、揭发不法行为，遏制违法犯罪行为，从而维护公共利益；或规定通过间接证据链对涉嫌侵权人行不法行为的可能性进行法律推定。

《反不正当竞争法》第三十二条基本采取了“接触可能性+实质相同”的侵权认定规则。事实上，此前部分法院的办案指南和国家市场监督管理总局的规定中已有关于“接触可能性+实质相同”侵权认定规则的规定，此次修改在吸纳整理实践经验的同时，进一步明确了该规则的适用。首先，并未采取一般侵权案件举证责任完全倒置的规定，避免过度降低权利人举证责任或造成的滥诉对市场环境的不良影响；其次，权利人应对商业秘密被侵犯的事实提出初步证据，同上文所述，该证明标准可低于高度盖然性标准；最后，各地法院发布的司法解释列举了常见抗辩事由及司法鉴定的内容、方法、程序，在加重涉嫌侵权人举证责任的同时，细化了抗辩和举证要点。结语《反不正当竞争法》通过调整权利人和涉嫌侵权人的举证责任，间接提高了对商业秘密的保护力度，对于优化营商环境、规范市场竞争具有现实意义。关于《反不正当竞争法》第三十二条的规定，在性质上属于举证责任倒置，对该条款的适用将直接产生法律推定的效果，应限制法官自由裁量的空间；在内容上对于“初步证据”“合理表明”等表述的理解，应认定为低于高度盖然性标准，仍待立法的进一步明确和司法实践的多方探索。

田波

北京观韬中茂（上海）律师事务所合伙人，上海律协理事、虹口律师工作委员会主任、上海律协律师执业考核委员会、申请律师执业人员实习管理考核委员会主任，上海市虹口区人大代表

业务方向：公司商事、金融、仲裁