文旅综合体项目主要争议实务浅析

2020年第04期    作者:文│袁晓东    阅读 3,030 次

有别于已经形成成熟体系的传统地产项目，特色小镇、主题公园、度假休闲综合体等各类文娱、文旅地产项目等（以下统称为“文旅综合体项目”）由于规模、建设及运营周期、对于周边经济的辐射效应等因素，不但被作为各地经济发展创新，也往往是政府招商引资典范的政绩工程。虽然不同项目在开发或运营模式存在一定区别，但其开发建设、运行过程以及纠纷争议或多或少都体现着鲜明的行政色彩（本文中将招商引资及履行政府职责的政府机构、部门称为“政府方”；将承担开发、运营的社会资本投资方、运营方称为“社会资本方”）。

从社会资本方视角来看，文旅综合体项目的开发运营模式基本可分为重资产模式和轻资产模式，前者是由社会资本方承担全部或部分的项目投资并运营的合作模式，后者则是政府方（或其投资平台、受托国有企业）承担全部或大部分投资，由社会资本方以输出品牌、IP、运营管理经验的合作模式。目前国内文旅综合体项目以重资产模式为主，在重资产模式下，根据政府方招商引资要求、具体项目具体社会资本方式的不同、供地方式的不同等，会针对开发、运营、品牌或IP许可等事项分别签署类似“招商投资协议”“合作投资协议”等合同文件，相应形成的法律关系也会各有区别，相应所产生纠纷争议的情况及其解决方式、路径也会有所差异。

重资产模式下文旅综合体项目的政府方和社会资本方，通常情况下是以签署招商投资协议书作为确定双方权利义务责任的主要法律文件，其中政府方签署主体通常为地方人民政府或其派出机构（开发区管委会等），政府方在协议项下的主要义务和责任通常是承担有关配合立项、协调土地供应、协调工商、规划等各相关职能部门、协调政策支持、协调金融机构融资支持以及“减”“免”“退”各类费用等行政方面的事项，社会资本方在协议项下主要承担提供品牌、IP许可或授权（包括自身或第三方权利人许可、授权）、承担项目投资及融资、项目公司及其税收落地、各类项目及子项目落地、以及项目进度或经济指标方面的承诺。在此类招商投资协议的履行过程中，双方的纠纷争议往往存在以下几个方面：

一、合同性质及管辖争议

此处讨论的合同性质争议，是指政府方和投资方有关招商投资合同属于“行政协议”还是民事合同的性质认定之争，并基于合同性质认定也进一步衍生出此类纠纷属于法院专属管辖行政诉讼案件还是可以由仲裁机构审理裁决的民商事案件、或法院管辖的民事案件的管辖争议。

通过检索近年来的相关判例，笔者发现各地法院甚至相同法院对于前述争议的认定也存在不一致的情况。笔者所承办的一起涉及招商投资协议仲裁案件中，双方协议签订于2013年，约定某仲裁机构管辖。至2018年政府方以社会资本方违约为由书面通知社会资本方解除投资协议，社会资本方向仲裁机构提起仲裁，请求确认政府方解除投资协议行为无效。该案中，政府方以投资协议属于行政协议应由法院管辖为由提出管辖异议。仲裁庭最终认为，依据当时有效的行政诉讼法及司法解释，并不能认定投资协议属于应由法院管辖的行政协议，并且就投资协议的签署和解除行为本身，其并非当然的具体行政行为，因此就社会资本方提出的确认解除行为无效的请求，仲裁庭有管辖权。

分析这一问题，首先需梳理相关法律法规以及司法解释的规定：

（一）仲裁相关规定

《仲裁法》规定相对简单明了，其第二、三条规定，仲裁机构对于平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷可以进行仲裁，对于依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁。

（二）行政诉讼相关规定

行政诉讼的规定方面则相对复杂，对于行政协议认定方面主要经历了以下阶段：

《行政诉讼法》（1990年10月1日）及司法解释（2000年3月10日）行政诉讼法及司法解释中对于行政协议均未明确涉及或作出明确规定。

《行政诉讼法》（2015年5月1日实施）及司法解释（2015年5月1日实施）

《行政诉讼法》未对行政协议进行明确定义，仅第十二条第十一项中规定“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”属于行政诉讼受案范围；

司法解释第十一条中规定，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议；对于“（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）其他行政协议。”应予受理。

可以看到，2015年司法解释通过对于行政协议定义的扩充解释，进一步对于行政协议及法院管辖权进行了明确，但对于涉及类似招商协议此类政府方和社会资本方合作的合同是否属于行政诉讼受理的行政协议范畴仍未作出明确的规定。

《行政诉讼法》（2017年7月1日实施）及司法解释（2018年2月8日）《行政诉讼法》对于行政协议的规定未有改动。

2018年司法解释却删除了2015年司法解释中有关行政协议定义及管辖权的规定，并且明确2015年司法解释废止。

从这一变动可以看到，在2018年司法解释实施之后，有关行政协议的认定标准再次变得不明确。

《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（2020年1月1日实施）2020年司法解释作为对于行政协议的专项解释，对于行政协议的认定作出了详细的认定，其第一、二条明确规定了符合“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”这一规定的“政府与社会资本合作协议”属于法院受理的行政案件。

在作出前述规定的同时，2020年司法解释第二十八条进一步明确了“2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。”根据前文的梳理，应当适用1990年行政诉讼法及2000年司法解释。

从前述行政诉讼法律及司法解释的历程梳理可以看到，在2020年司法解释颁布之后，前述问题的答案相对明朗。依据2020年司法解释，签署时间之于2015年5月1日这一日期的早晚（即2015年行政诉讼法及司法解释实施日期）可以作为招商投资协议是否属于行政协议以及管辖确定的分水岭。早于这一时间签署的协议，根据双方争议所涉及的具体事项（是否涉及政府方的行政职能），在约定仲裁管辖的情况下，对于其中不涉及政府方行政职能部分的事项可以由仲裁机构受理裁决，在未约定仲裁机构的情况下由法院作为民事案件受理；除此之外的事项则属于行政协议范畴，应当适用行政诉讼法之规定，由法院作为行政诉讼案件受理判决。

二、运营品牌或IP许可、授权有效性争议

文旅综合体项目中，通常知名品牌、IP（以下统称“品牌”）是政府方与社会资本方合作的重要内容，在双方的招商投资协议中，项目未来运营获得约定品牌的授权、许可（以下统称“授权”）是社会资本方的重要义务和责任。相关品牌的领域可能往往涉及到酒店、度假休闲、娱乐、体育甚至影视IP等不同方面。政府方与社会资本方有关品牌授权的争议往往由于涉及不同领域、国内与国外、甚至不同品牌权利体系模式等方面的差异：

（一）社会资本方对于品牌的权利身份

对于作为合作条件的品牌，社会资本方权利身份可能会存在几种情况：

1.品牌的所有权人或具有转授权权利的使用人

这种权利身份下社会资本方对于所投资文旅综合体项目的品牌进行授权没有第三方的前置障碍；例如上海迪士尼主题乐园、金山区宣布引进的乐高主题乐园，作为社会资本方的外国投资者即为相关品牌的权利人。

2.品牌的代理商、合作推广商或此类身份的合作伙伴

这种权利身份下，社会资本方本身并不具备全部或部分品牌的授权权利，对于所投资文旅综合体项目的品牌授权需得到权利人的确认或授权。例如莫干山discovery探索公园项目的运营方浙江穿越川行企业管理咨询有限公司、宣布在大中华地区与纪实传媒娱乐公司(Discovery, Inc.)达成合作备忘的华人文化集团公司都属于这类情况。

在涉及多种业态的项目中，对于涉及多品牌授权的情况，社会资本方对于不同业态的不同品牌可能同时存在前述两种情况。

（二）品牌权利体系、授权体系差异

在文旅综合体项目中涉及的品牌，尤其是国外知名品牌，往往有其独特的品牌权利体系、授权体系，而且不同业态的品牌，相同业态的不同品牌，其品牌所有权体系、授权体系可能存在着千差万别。在权利体系方面，以酒店、休闲度假品牌为例，众多国外酒店品牌是集团品牌下有一系列不同标准的子品牌，例如万豪酒店集团旗下的万豪、喜来登、艾美等，也有悦榕庄之类的单一品牌；在授权体系方面，则更是五花八门。从授权方式来看，既有通过独立的授权合同进行授权的，也有通过设立合资公司在章程或合资协议中授权的；从授权流程来看，既有在项目立项初期就确定授权的，也有根据项目立项、建设、完工的进度情况逐步明确授权的。

笔者曾经办的案件中，双方在投资协议中对于某主题公园的品牌授权仅简单约定为“需取得XX品牌的授权”，对于取得授权时间、路径、流程均未涉及。由于社会资本方自身是该品牌的推广合作方而非权利人，该品牌的授权流程需由权利人根据项目进度逐步签署保密协议、非披露协议、排他协议、预授权、正式授权的流程进行授权。在项目进展过程中双方对于项目是否已获得授权产生争议。从前述简要分析可以了解，品牌授权并非简单、单一的路径或方式，根据社会资本方对于品牌的权利身份、所需授权品牌所属业态、具体权利人权利体系、授权体系等等细节的不同需在招商投资协议中对授权细节事项进行明确约定，由此减少或避免品牌授权进程、标志产生争议的可能性。

三、投资协议抗辩权与关联行政事项抗辩权的争议

招商投资协议通常会对于项目的开发进度、双方各自义务履行的进度进行约定，随着协议履行的推进，社会资本方会向项目开发建设相关的政府部门、机构办理不同的行政事项，例如立项审批或核准、土地出让或租赁、建筑规划的审批或备案，产业扶持资金或政策的审批，以及其他涉及交通、消防、卫生、税务、质量监督、竣工验收等。社会资本方在办理该等事项时会面临这样的局面：1）关联行政事项均由各自独立的行政部门或机构按照独立的程序和流程办理；2）所取得的批准、批复文件或签署的合同（例如国有建设用地使用权出让合同）一般都有独立的时效限定或强制履行时限。当项目进展到一定程度时如果发生部分事项进度滞后拖延的，站在社会资本方的立场，往往将政府方签约主体与其办理其他行政事项所面对的政府部门、机构看作一体化对象，将招商投资协议项下抗辩与其他行政事项的抗辩混为一谈。而站在政府方立场，实践中往往是根据对于项目的支持态度采取“便宜行事”的方式，根据其态度需要对于社会资本方的抗辩采取不同的态度。

在笔者经办的案件中，政府方在签署投资协议后协调国土部门供应了部分土地，社会资本方通过规范的出让程序签订了出让合同，出让合同约定了相应的开竣工期限要求，但此后政府方未能协调后续其他用地也迟迟未能对于社会资本方提交的设计方案予以批复，社会资本方认为由于整个文旅综合体项目是整体设计、整体规划、整体开工，在取得所有土地前无法对于前期获得的部分土地单独开工。此后双方在对整体项目的开展产生纠纷后，政府方以逾期开工违反投资协议约定为由提出解除合同，同时国土部门依据出让合同约定开展土地闲置调查，社会资本方则以前述理由同时作为投资协议中开工逾期和出让合同约定开工逾期的抗辩。

笔者认为，虽然在此类项目中除签约的政府方主体外，其他办理相关行政事项的政府部门、机构不是招商投资协议的主体，不承担协议项下的权利义务，但在法律规定以及司法实践逐步明确将此类协议认定为行政协议的基础上，应理解为其他行政部门或机构依据其各自职权为社会资本方办理相关事项是以知晓并认可招商投资协议为前提的，从行政信赖利益保护原则角度出发，不宜轻易以政府部门、机构的独立性排除社会资本方的抗辩权利。

文旅综合体项目由于其复杂性，在履行过程中政府方和社会资本方可能产生的争议远不止前述所列，例如社会资本方的投融资及股权结构争议，区域性排他争议，政府方承诺事项的效力争议，协议效力终止后的返还争议等，篇幅所限无法一一赘述。

 

袁晓东北京国枫（上海）律师事务所合伙人，上海律协房地产业务研究委员会委员业务方向：房地产、建设工程、公司业务