上海法院仲裁司法审查的积极实践与展望

2019年第07期    作者:文│上海国际经济贸易仲裁委员会商事仲裁研究中心    阅读 6,467 次

一、上海仲裁发展的时代背景

2019年1月，首个关于仲裁的省级重大改革性文件——《关于完善仲裁管理机制提高仲裁公信力加快打造面向全球的亚太仲裁中心的实施意见》（以下称“《实施意见》”）在上海市委深改委首次会议上审议通过。《实施意见》确定上海仲裁未来的定位是面向全球的亚太仲裁中心，要成为全国仲裁事业改革发展的开路先锋，起到示范引领、突破攻坚的作用。

根据上海国际经济贸易仲裁委员会（又名“上海国际仲裁中心”，以下称“上海国仲”）承接的上海市法学会2016年重大课题——上海国际仲裁中心路径研究的成果，国际仲裁中心城市一般包括七大方面的特征：完善的仲裁法律制度、谙熟仲裁制度的法官群体、优秀的仲裁机构、强大的仲裁从业者队伍、成熟的仲裁员培训体系、友好的仲裁城市环境和地理优势。上海是我国对外开放的窗口，是我国涉外商事仲裁法律服务的发源地之一，目前也是仲裁法律服务机构数量最多、仲裁司法环境最好、涉外仲裁法律服务资源最丰富的中国内地城市。可以说，上海具备建设国际仲裁中心的基础条件。在此基础上，上海建设国际仲裁中心，也是贯彻落实党的十九大精神和中央关于健全完善多元化纠纷解决机制要求的重要举措，也是落实重要交给上海的司法体制综合配套改革试点、深化自贸试验区改革创新、加快推进上海司法行政改革任务的必然要求，对于上海提升城市能级和核心竞争力、打造法治化、国际化、便利化的营商环境、加快建设“五个中心”和具有世界影响力的社会主义化国际大都市具有重要意义。

二、上海法院仲裁司法审查的总体情况

司法与仲裁是法治社会的两大基石。司法与仲裁的关系往往是一国仲裁法律制度的核心内容。总体而言，随着国际商事仲裁实践的发展，其在纠纷解决的胜任、对国家诉讼机制的补益等方面传递出良性信号。比较世界范围内的法治发达国家，司法与仲裁的关系由早期的消极防范逐渐转变为司法对仲裁的积极支持、友好协助，有限干预的理念，是一种共同的发展共识。因此，发展仲裁事业需要从仲裁机构加强自身建设等多方面入手，但也离不开人民法院的支持和监督。

从整体上说，多年来我国法院已经基本形成了“支持仲裁”的仲裁司法审查理念，即仲裁司法审查不是仲裁的上诉审。但同时，由于我国现行《仲裁法》本身的滞后性以及长期以来基于民事诉讼传统所形成的观念，人民法院在仲裁司法审查中仍存在一些有待商榷的问题，值得予以关注。

从上海的情况来看，上海法院在司法审查中秉承友好融合的原则，长期以来规范仲裁司法审查权的行使、统一法律适用标准，尊重当事人选择仲裁的意思表示，积极确认仲裁协议效力，配套一系列具体措施，促进仲裁在多元纠纷解决机制中进一步发挥作用。早在2001年，上海市高级人民法院就出台了《关于执行<中华人民共和国仲裁法>若干问题的处理意见》（以下称“《意见》”），该意见是上海法院在当时时代背景下，充分尊重仲裁法立法精神，积极支持仲裁发展的举措，在支持上海本地仲裁事业的发展方面，取得了非常显著的效果。根据上海市高级法院2013年发布的《申请撤销仲裁裁决案件司法审查白皮书》，上海法院撤销仲裁或者通知重新仲裁的案件占比不到5%，近年来这一数据进一步下降。市二中院在全国首创了在撤销裁决案件中向仲裁机构发出公函听取意见的制度，取得了良好的效果。此外，统计数据显示上海法院2008年至2017年间共受理了22件承认/认可与执行外国/境外仲裁裁决的案件，除了2件在香港特别行政区做出仲裁裁决适用两地安排以外，其他案件均适用了《纽约公约》；其中审结了21件，1件当事人申请撤诉，19件得到承认与执行，只有1件被拒绝承认与执行，体现出上海法院切实履行适用公约的义务。

三、上海法院仲裁司法审查的积极实践

上海法院在遵循法律规定和法律原则的同时，注重创新仲裁司法审查实践，形成了一批司法支持仲裁的典型案例。本文特别收集了裁判文书网上上海法院作出的百余篇涉仲裁司法审查的裁判文书，从中选取了部分典型案例做如下介绍。

（一）关于仲裁机构名称问题

在一份资产管理合同中，当事人约定的争议解决条款为“因本合同而产生的或与本合同有关的任何争议，合同当事人应尽量通过协商、调解途径解决。经友好协商未能解决的，应提交上海国际仲裁院，按提交申请当时有效的仲裁规则予以仲裁解决”。此后，原告向法院起诉，被告提出以仲裁条款为由提出管辖权异议。双方争议在于“上海国际仲裁院”是否为明确唯一的仲裁机构。在（2018）沪民辖终12号裁定书中，上海高院认为根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第三条规定，仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。本案中，涉案合同明确约定，发生争议通过仲裁方式解决，仲裁条款约定的仲裁机构名称为“上海国际仲裁院”，与备案登记的“上海国际仲裁中心”的唯一差别在于机构名称的后缀不同，即一个是“院”，一个是“中心”，且并不存在其他机构名称与约定的仲裁机构可能相混淆的情形。因此，可以认定仲裁条款对仲裁机构约定明确，本案应按仲裁条款约定向上海国仲申请仲裁，法院对本案无管辖权。

（二）关于仲裁保全问题

在一起施工合同争议中，当事人A在向上海仲裁委员会申请仲裁之后，当事人B在向上海仲裁委员会另案提起仲裁之前，根据民事诉讼法第101条向上海一中院申请对A进行仲裁前财产保全。在上海一中院作出保全裁定后，当事人A申请复议。上海一中院在（2017）沪01财保4号之一号裁定书中认为本案中当事人B在申请仲裁前财产保全时并未向仲裁委申请仲裁，当事人A在先申请仲裁不影响当事人B申请仲裁前财产保全，且当事人B已在法定期限内向仲裁委申请仲裁，其行为符合《民事诉讼法》第101条的规定。

在一起上海国仲受理的涉外案件中，申请人向上海一中院申请仲裁证据保全，要求法院裁定调取在第三方保存在相关文件材料，调取证据的对象除一般商事主体外，还包括商委、外管局、国税局、工商局等行政主管部门。上海一中院在（2019）沪01证保1号裁定书中认定：在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请保全证据；申请人的申请符合《中华人民共和国仲裁法》第六十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第八十一条、第一百零八条、第二百七十二条的规定，可予准许。

（三）关于仲裁协议效力的认定

1. 是否可以格式条款无效为由否定仲裁条款效力

在一宗借款协议中，当事人约定将争议提交上海国仲仲裁解决。后申请人向法院确认仲裁协议无效，理由是《借款协议》为格式合同，其中关于仲裁的规定排除了双方协商确定争议解决方式的可能，故仲裁条款应属无效。上海二中院在（2017）沪02民特347号裁定书中认定：《借款协议》约定有仲裁条款，条款中明确含有请求仲裁的意思表示、仲裁事项以及选定的仲裁委员会，故该仲裁协议当属合法有效；该等仲裁协议即使系格式条款，但并无免除己方责任、加重对方责任、排除对方权利的内容，而仲裁系解决争议的方式之一，选择仲裁并不致剥夺当事人的合法权益，故前述仲裁协议不存在违反《中华人民共和国合同法》关于合同无效的规定之情形。

2. 主从合同争议解决条款独立性

在一宗香港公司与巴拿马公司的买卖担保合同纠纷中，当事人签订的《买卖合同》约定，由买卖合同引发的一切争议应提交至瑞士日内瓦仲裁法庭按照瑞士国际仲裁规则进行仲裁裁决，而《担保合同》则约定了发生争议应提交上海国仲仲裁解决，同时，作为对《买卖合同》项下债务的担保，双方还签署过一份《关于本票的担保合同》，其中约定的是香港法院诉讼解决，故香港公司据此向上海二中院申请确认《担保合同》无效。上海二中院在（2015）沪二中民认（仲协）字第19号裁定书中认定：《买卖合同》与《关于本票的担保合同》、《担保合同》两份担保合同间系主从合同关系，从合同可以单独约定与主合同不同的争议解决方式，而《关于本票的担保合同》和《担保合同》虽均是担保合同，但该两份合同约定了不同的担保财产和内容，存在不一致的也约定了以《担保合同》为准，而且《担保合同》中指向的财产标的明确、具体，约定的仲裁范围与《关于本票的担保合同》及《买卖合同》内容间亦具有可分性，且巴拿马公司现也系根据《担保合同》内容请求香港公司履行该合同项下义务。因此，就《担保合同》项下争议，其中约定提交上海国仲仲裁的仲裁协议当属合法有效，对双方均具有约束力。

3. 关于仲裁协议的范围

（1）侵权行为的可仲裁性。在一宗采购合同纠纷中，原告以被告在解除采购合同后违反约定将其技术秘密、著作权等提供给案外人使用，构成侵害技术秘密、著作权及不正当竞争为由向上海市知识产权法院起诉。被告以采购合同约定提交上海国仲仲裁解决采购合同所有争议、原告诉争的事由属于履行采购合同范围为由提出管辖权异议。上海知识产权法院作出一审裁定后被告不服，向上海高院上诉。上海高院在（2016）沪民辖终74号裁定书中认定：原告提起本案诉讼，主张的是《采购合同》解除之后，被告与案外人共同实施的侵权行为，显然该行为不是履行《采购合同》的行为，也不是合同解除后的恢复原状、赔偿损失之诉，故与《采购合同》并无直接的关联，本案并非基于《采购合同》本身履行、解除产生的纠纷，本案纠纷不属于《采购合同》仲裁条款约定的仲裁范围。但上海高院同时指出，一审法院认为原告主张被告和案外人构成共同侵权，故本案不受仲裁条款的约束的认定并不严谨，应予纠正，因为不论被告的侵权行为是共同的还是独立的，若其侵权行为属于仲裁条款所约定的仲裁范围，均应受仲裁条款的约束。

（2）与合同有关的一切争议。在一宗因股权代持协议引起的股东资格确认诉讼中，原告向一审法院确认其持有目标公司的相关股份份额，被告则以其与原告签订的股权代持协议载有提交上海国仲仲裁条款、本案与股权代持协议有关为由提出管辖权异议。一审法院驳回原告起诉后，原告向上海二中院提出上诉。上海二中院在（2018）沪02民终132号裁定书中认定：当事人之间就某一事项达成书面仲裁协议申请仲裁的，不得向人民法院起诉。原告提起本案诉讼，依据的是其与被告签订的代持协议，该协议明确约定，“因履行本协议产生纠纷的，双方应协商解决，协商不能解决的，应提交上海国际经济贸易仲裁委员会，按照该会届时有效的仲裁规则进行仲裁”。而本案纠纷正是因履行该协议而产生的纠纷，属于仲裁协议约定的范畴，应当提交仲裁裁决。

（3）仲裁协议对非签署方的效力。在一宗合同代位权诉讼中，作为债权人的原告依据合同代位权向次债务人提起诉讼，被告提出管辖权异议，认为其与债务人之间签订的《股票购买协议》及《股东协议》中均明确约定双方涉案纠纷应当提交香港仲裁并适用美国纽约州法律，该等仲裁条款对原告是有约束力的。对此上海高院在（2018）沪02民终132号裁定书中认定：上诉人（次债务人、被告）与原审第三人（债务人）之间明确约定双方涉案纠纷应当提交香港国际仲裁中心按照联合国国际贸易法委员会仲裁规则进行，并按美国纽约州实体法，因此，上诉人与原审第三人之间排除了法院的管辖；本案系涉外债权人代位权纠纷，我国合同法司法解释规定，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张，这种抗辩既包括实体上的抗辩，也包括程序上的抗辩。被上诉人（原告）在本案中提起的债权人代位权诉讼，其实质是代债务人向次债务人主张到期债权，基于保护次债务人管辖利益立场，代位权人应当受该仲裁条款的约束。根据在案证据表明，被上诉人与原审第三人签约时已明确知晓原审第三人与上诉人之间存有仲裁约定，故人民法院对本案没有管辖权。

在一宗公司债权人起诉公司股东侵害其利益的诉讼中，原告与案外人公司签订了一份载有仲裁条款的协议，后案外人公司注销，原告因此起诉要求作为案外人公司清算义务人的被告向其支付股权款、迟延支付期间的利息以及律师费等，一审法院裁定不予受理后，原告向上海二中院上诉。上海二中院在（2017）沪02民终9640号裁定书中认定：鉴于本案的请求权基础系借款合同法律关系，因此根据系争《借款协议》的约定就协议发生的争议应交由香港特别行政区香港国际仲裁中心在香港仲裁解决；现案外人公司注销，被告在工商登记文件中书面承诺对该公司未了事宜承担责任，故原告为此向被告主张权利仍应受争议管辖条款的约束。现原告虽主张提起的是侵权之诉，但从其原审诉请要求被告支付股权款人民币90.5万元等以及提供的借款协议、注销清算报告等证据材料来看，其以侵权为由提起诉讼在请求权基础、法律依据等方面尚缺乏具体的事实和理由，故原审法院以无管辖权为由裁定对原告的起诉不予受理并无不当。

（四）仲裁裁决的撤销和不予执行

1.关于仲裁程序违法

（1）仲裁的适当通知。在上海国仲处理的一宗仲裁案件中，败诉方向上海二中院申请撤销裁决，理由之一独任仲裁员在其实际收到仲裁通知之日前已经被指定。上海二中院在（2017）沪02民特331号裁定书中认定：关于仲裁庭组成和程序违反法定程序问题，《仲裁规则》第六十一条第（二）款明确规定“向一方当事人及/或其仲裁代理人发送的有关仲裁的文书、通知、材料等，如经当面递交或投递至营业地、注册地、住所地、惯常居住地或通讯地址，或者经对方当事人合理查询不能找到上述任一地点，秘书处以挂号信或能提供投递记录的其他任何手段投递给受送达人最后一个为人所知的营业地、注册地、住所地、惯常居住地或通讯地址，即视为已经送达”；仲裁委员会于2016年11月7日向撤裁申请人“重庆市渝北区新牌坊三路XXX号天和美舍1幢1-7-4”地址寄送仲裁材料，国内邮政速递物流记录显示因收件人不在指定地址而未妥投。该地址系撤裁申请人注册地，亦是双方签有仲裁协议的《诚实承诺书》中载明的撤裁申请人地址，本院审理中撤裁申请人亦确认无证据证明其已将其变更后的地址告知过撤裁被申请人，故本院有理由相信该地址系撤裁申请人最后为人所知的地址，仲裁委员会将该次寄送视为已经送达并无不当。在此基础上，仲裁委员会继续推进仲裁程序、组成仲裁庭进行审理亦无不当，撤裁申请人之后指定仲裁员的行为已超过《仲裁规则》规定的期限。更何况，撤裁申请人在仲裁过程中从未就仲裁庭的组成问题提出异议，却在本案中以仲裁员组成违反法定程序为由提出撤裁，本院难以认同。

（2）仲裁程序与仲裁协议的约定冲突。理论上，当事人的仲裁协议或在仲裁程序中达成的相关约定只要不违反仲裁地法律的强制性规定或者不存在无法实施的情形，即使与仲裁规则的规定有冲突，也应当得到尊重。相反，在此情况下若仲裁机构或仲裁庭未能按照当事人约定的方式推进程序，后续也会成为违反仲裁法定程序的事由。在2018年业界讨论非常多的来宝案（承认和执行SIAC裁决）中，上海一中院认定：本案双方当事人签订的《铁矿石买卖合同》约定援引适用《标准协议》，该部分即含有“仲裁庭应由三名仲裁员组成”的仲裁条款，故双方当事人之间存在有效的书面仲裁条款。新加坡国际仲裁中心在仲裁条款约定仲裁庭由三名仲裁员组成且信泰公司明确反对独任仲裁的情况下，仍采取独任仲裁，违反了仲裁条款的约定。因仲裁庭组成方式违反当事人仲裁条款之约定，对该外国仲裁裁决作出不予承认和执行的裁定。

2.关于仲裁实体问题

尽管目前的法律规定和司法实践均已经明确仲裁的司法审查不应过多干预仲裁庭对案件实体问题作出的认定，但实践中对于一些实体问题，特别是仲裁协议是否存在或成立、是否存在隐瞒伪造证据等，往往还是会成为当事人提出撤裁和不予执行阶段的主要事由。在一宗涉及股东间对赌协议的仲裁案件中，仲裁败诉方以仲裁胜诉方与其之间并未存在仲裁协议为由主张撤销裁决。上海二中院审查后在（2017）沪02民特345号裁定书中就直接做出认定：关于当事人之间是否存在仲裁协议问题，涉案裁决已作出充分阐断，本院予以赞同。

四、对上海仲裁司法审查工作的建议和展望

前文已经提到，良好的司法支持仲裁环境是国际仲裁中心城市的必要条件之一。就打造国际仲裁中心或者国际争议解决中心城市而言，上海相比内地其他城市，在硬件、软件、内外部条件等方面都具有明显的优势，再加上目前从顶层设计到上海发展定位所带来的政策机遇，可以说时不我待。在这个意义上，本文拟从仲裁机构的视角，就在上海打造国际仲裁中心背景下上海仲裁司法审查工作未来的发展提出如下展望和建议：

（一）进一步秉持仲裁司法审查的优良传统

上海法院在仲裁司法审查方面的理念和做法在全国范围内是领先的，甚至比一些外国的法院更熟悉和支持仲裁。未来，希望上海法院能继续注重发挥诉外纠纷解决机制的作用，坚持维护仲裁的独立性和履行监督职责的平衡，注重维护和发挥仲裁机制解决纠纷的作用，支持本地仲裁机构仲裁业务的国际化发展方向，鼓励本地仲裁机构继续开展符合国际发展趋势的仲裁案件管理创新，以此作为是国际仲裁和争议解决中心的基础和保障。

（二）进一步对标国际，规范落实仲裁司法审查的各项制度

根据《实施意见》要求，人民法院要积极支持仲裁事业发展，即使对仲裁领域的改革创新作出司法回应，完善对仲裁的司法监督机制、统一全市仲裁司法审查案件法律适用标准，规范仲裁协议效力的认定、案件执行、保全措施、仲裁裁决的撤销和不予执行等操作程序，进一步提高仲裁司法审查案件的审理质量和效率。与此同时，在上海法院现有做法的基础上，建议能进一步关注国际社会公认的仲裁发达地区法院的一些理念和做法，以此为借鉴，结合本地实际情况，在特定问题的处理上能起到引领作用，相关支持仲裁的裁决意见能进一步产生国际影响力。具体而言：

在体制机制方面，根据《最高人民法院关于仲裁司法审查案件归口办理有关问题的通知》，应当由涉外商事案件的审判庭成立专门业务庭，办理仲裁司法审查案件，以及针对一审法院作出的涉及仲裁协议效力的不予受理、驳回起诉、管辖权异议等上诉案件，同时，还要求法院建立仲裁司法审查案件的数据信息集中管理平台。鉴于此，建议上海法院进一步关注并落实上述通知所涉事项，协调、完善法院立案庭、专门业务庭和执行庭之间关于仲裁司法审查案件的工作机制。同时，针对国际商事法庭程序规则提及的涉上海国仲仲裁案件的司法审查管辖问题、上海金融法院涉金融仲裁案件司法审查管辖问题以及今后可能在上海设立的第三国际商事法庭的仲裁司法审查管辖问题，也建议上海法院能进一步予以落实和明确。

在仲裁保全方面，首先，对于仲裁前的财产保全，目前尽管上海个别法院已有成功案例，但实务中当事人反馈较多的还是对该制度不了解、不知晓如何办理仲裁前保全。鉴于此，建议上海法院进一步落实仲裁前保全制度，并与仲裁机构建立仲裁前保全的相关配套对接机制。其次，对于仲裁行为保全，《中华人民共和国民事诉讼法》2012年修订之后对行为保全已经有了明确规定，但有观点认为我国《仲裁法》仅规定了财产保全和证据保全，故实践中对于仲裁程序中的行为保全，法院尚未明确是否可以做出决定，目前也没有公开的国内法院支持仲裁行为保全的裁定。但应当注意的是，《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》中已经规定：“当事人协议选择本规定第十一条第一款规定的国际商事仲裁机构仲裁的，可以在申请仲裁前或者仲裁程序开始后，向国际商事法庭申请证据、财产或者行为保全。”加之前不久实施的《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》中亦已经明确规定：“知识产权纠纷的当事人在判决、裁定或者仲裁裁决生效前，依据民事诉讼法第一百条、第一百零一条规定申请行为保全的，人民法院应当受理。”可以说，仲裁行为保全其实是没有法律上的障碍的。因此，建议上海法院利于上海自贸区新片区试点的机会，进一步制定仲裁行为保全的相关受理标准并进行相应推广。第三，对于境外仲裁程序的临时措施申请，在最高人民法院与香港律政司签署的《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》（以下称“《安排》”）实施前，除海事诉讼特别程序中涉及的海事保全请求之外，我国法院没有受理境外仲裁保全申请的依据，但根据《安排》，香港仲裁程序中的当事人可以向内地人民法院提出财产保全、证据保全和行为保全申请。相应的，香港法院也允许内地仲裁机构管理案件的当事人向香港法院申请临时措施救济。目前有争议的是如何界定“香港仲裁程序”，但仲裁地在香港势必是其中一个必要条件。需要关注的是，《安排》实施后，在《仲裁法》尚未修改的情况下，可能出现的情形是香港仲裁的当事人可以向内地法院申请对内地当事人的行为保全。但反过来，内地的法院无法在内地仲裁程序中对香港当事人作出行为保全，这显然是不对等也是不合理的。对此，上海法院应当予以充分关注。

在仲裁协议效力认定方面，根据2001年《意见》精神，只要该表述在文字和逻辑上不发生歧义，并能够从文字和逻辑上确定仲裁机构，法院应当对仲裁协议的效力予以确认。但《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》（法释〔2006〕7号）出台后，类似“上海经济仲裁委员会”、“上海市经济仲裁委员会”等仲裁条款一般会以约定不明为由被认定为无效。鉴于此，建议上海法院能够在确认当事人仲裁意思表示的基础上，不简单地以仲裁机构约定不明而否定仲裁协议的效力，并可以进一步出台相关指引予以明确。

在法院与仲裁机构的关系，目前法院仍比较重视传统的诉调对接，法院与仲裁机构之间的对接仍不充分。2018年4月，由上海国仲发起设立的民办非企业——上海国际争议解决中心已经正式完成设立审批手续。上海国际争议解决中心将邀请国际知名争议解决机构、商事调解机构入驻，形成“本地仲裁机构为主+本地政府支持+境外机构办事处集聚”的发展模式。通过这个平台，上海法院可以进一步与落户上海的国内外争议解决机构共同建立合理的沟通对接机制，完善本市多元纠纷解决机制建设，同时共同推进上海仲裁争议解决服务的品牌，共同开展上海仲裁人才培养和专业研究工作。

在制度保障方面，鉴于上海高院2001年规定的成功经验，建议上海法院近期结合近20年来中国仲裁和上海仲裁发展的最新实践，依托上海自贸区先行先试的平台优势，对标国际仲裁中心城市优质仲裁司法环境的标准，出台一份关于上海法院支持上海商事纠纷多元解决机制建设的意见，确立仲裁在多元纠纷解决机制和法治营商环境建设中的重要作用，积极确认仲裁协议效力，结合上海具体情况，明确各类仲裁司法审查案件的标准、机制和配套措施。