Korea v. Dayyanis：英国法院投资 仲裁裁决司法审查的最新实践

2020年第02期    作者:文│上海国际经济贸易仲裁委员会国际商事仲裁研究中心    阅读 3,636 次

在国际投资仲裁中，“何为投资”、“投资者身份如何认定”、诉争的“投资”与“投资者”是否符合双边投资协议的约定、“企业行为是否可归责于政府”等，往往涉及国际投资法律制度中基本概念的解释问题，将直接影响投资仲裁庭的管辖权，因此也成为很多国际投资仲裁案件各方的“第一战场”。2018年6月5日，由首席仲裁员Bernard Hanotiau、仲裁员Philippe Pinsolle和仲裁员Gavan Griffith组成的仲裁庭作出裁决，依据1998年《大韩民国与伊朗伊斯兰共和国关于促进和保护投资的双边协定》（“《韩-伊协定》”）的规定，确认其对伊朗籍投资人Dayyani家族数名成员（投资者/英国法院程序被告）诉韩国政府（东道国/英国法院程序原告）的投资仲裁案件具有管辖权，并作出对投资者有利的裁决。由于该仲裁的仲裁地为伦敦，韩国政府遂根据《英国仲裁法》第67条的规定，以仲裁庭缺乏实质管辖权（substantive jurisdiction）为由向英国高等法院提起了撤销该投资仲裁裁决的诉请。英国法院全面审查了仲裁庭的管辖权，对双方争议的“投资”与“投资者”是否符合《韩-伊协定》着重进行了分析，并于2019年12月20日作出判决，驳回了韩国政府的诉请。本期资讯予以介绍，以飨读者。

 

案情简介

Daewoo（“大宇公司”）是一家注册于韩国的合资公司，公司主营家用电器产品，其也是大宇集团的下属成员公司，而大宇集团曾经为仅次于现代集团的韩国第二大企业。受1997年金融风暴的影响，大宇集团当时面临财务压力。1999年，大宇集团的金融机构债权人成立了“债权人委员会”，随后大宇集团向债权人委员会申请重组，重组方案包括对其下属成员公司Daewoo Jeonja的资产进行调整。2002年11月1日，为接收Daewoo Jeonja的核心资产，大宇公司成立，并很快加入到了重组方案内。

2005年10月，债权人委员会决定对外出售大宇公司，但未能成功。此后的三年内，债权人委员会继续尝试出售大宇公司，但也未能成功。2009年11月12日，债权人委员会开始实施本案系争的出售计划。

自2009年年底，大宇集团的债权人委员会共有38家金融机构，其中领头的是Woori Bank（“友利银行”）。大宇公司的最大股东则是为处置债务而特别成立的韩国资产管理公司KAMCO（“资管公司”），该资管公司42.8%的股份由韩国政府直接持有，28.6%的股份由国有银行“韩国发展银行”持有，剩余的28.6%的股份则由韩国数家私人银行组成的财团持有。

在本案系争的出售计划中，共有五家公司提交了并购意向书，其中之一是Entekhab工业集团。Entekhab工业集团是伊朗最大的家电制造商，也曾自2008年起代表大宇公司在伊朗境内销售大宇公司制造的家电产品。Entekhab工业集团由伊朗籍的Dayyani家族（“Dayyanis”）控制，该集团大股东及首席执行官Mohammad Reza Dayyani即为本案的第一被告。

2010年3月18日，Entekhab工业集团提交了并购投标书，并购报价为5,400亿韩元（约合4.5亿美元）。2010年4月14日，Entekhab工业集团成为最终意向投标人。2010年4月21日，Entekhab工业集团与大宇公司的出售方共同订立了《并购备忘录》，并购作价调整为6,050亿韩元（约合5.1亿美元）。

而在2010年4月期间，友利银行曾对Entekhab工业集团的融资能力及美国对伊朗实施的经济制裁对本次并购交易可能带来的不利影响提出了忧虑。2010年6月，联合国对伊朗正式实施了经济制裁。2010年8月4日，大宇公司出售方的财务顾问明确向Entekhab工业集团提出，Entekhab工业集团的国籍及伊朗所承受的外部经济制裁将对本次并购交易产生不利影响。2010年8月9日，Entekhab工业集团表示将变更并购方的国籍身份，将其变更为非伊朗籍。

2010年8月17日，Dayyani家族在新加坡成立了D&A公司，以专门承接被并购方大宇公司的资产。本案第一被告Mohammad Reza Dayyani担任D&A公司的执行主管，并对D&A公司具有控制权。2010年9月22日，债权人委员会批准大宇公司与D&A公司签署《股份及权利出售协议》（下称“《并购协议》”），该《并购协议》于2010年11月7日正式签署。《并购协议》作价5,778亿韩元（约合4.9亿美元），并设5,000万美元为并购保证金（Contract Deposit），同时约定并购应当至迟于协议签署后三个月内完成。《并购协议》同时约定，D&A公司应当至迟于协议签署后一个月内向大宇公司的出售方提交符合出售方形式和实质要求的《并购确认书》。《并购协议》约定合同管辖法律为韩国法律，并约定该协议的有关争议由首尔中区法院享有排他性管辖权。

《并购协议》签署后两天内，D&A公司支付了5,000万美元的保证金。并购双方后经协商，将D&A公司提交《并购确认书》的截止日期固定为2010年12月7日。

2010年12月7日，D&A公司提交了《并购确认书》，但该份《并购确认书》未能获得大宇公司出售方的认可，同时，大宇公司出售方的顾问回函表示：“如果D&A公司不能在2010年12月10日前提交符合要求的《并购确认书》，则本次回函应视为解除《并购协议》的通知，D&A公司已经交纳的保证金将不予退回。”2010年12月13日，大宇公司的出售方宣布《并购协议》已被解除。

此后双方进行了多轮协商。2011年5月30日，大宇公司出售方宣布整个并购交易活动终止，并将D&A公司交纳的保证金予以没收。2011年6月10日，D&A公司向首尔法院申请临时救济措施，要求法院确认其作为大宇公司并购方的合法身份。2011年10月26日，首尔中区法院作出了一份《调解书》，建议债权人委员会在扣除合理费用后向D&A退还剩余的保证金。随后，友利银行接受了《调解书》中的司法建议，并将该份《调解书》提交给了债权人委员会。但是，资管公司于2011年11月17日向债权人委员会提出了针对《调解书》的异议，因此，债权人委员会未接受《调解书》内的司法建议。2012年2月8日，首尔中区法院驳回了D&A公司的临时救济措施申请。

投资仲裁程序

2015年9月10日，Dayyanis根据《韩-伊协定》中的争议解决条款启动了仲裁程序，其所提出的仲裁请求内容包括：

1.请求确认资管公司对本次并购交易具有主导和控制权，而资管公司的行为可归责于韩国政府，或者资管公司的行为受韩国政府的指令、领导和控制；

2.韩国政府违反了《韩-伊协定》中关于“公平合理待遇”的规定，具体违反情形包括：（1）对伊朗实施了超过联合国制裁措施范围的制裁行为，并导致并购交易无法顺利完成，（2）未能向D&A公司提供任何有意义的协助，并因韩国对伊朗政策的变化而撤回了其为本次并购所提供的经济支持；（3）违反诚实信用义务，未能给予D&A公司弥补《并购确认书》缺陷的真实机会。相反，韩国政府基于并不存在的理由，通过其自身行为或借助大宇公司出售方和/或资管公司的行为，解除了《并购协议》，而解除的真实原因是韩国对伊朗政策的变化；

3、韩国政府对Dayyanis的投资实施了不当征收，违反了《韩-伊协定》的规定；

4、Dayyanis遭受了损失，该等损失包括已经支付的并购保证金和为本次并购而支出的相关费用。

针对上述仲裁请求，韩国政府提出了如下答辩意见：

1.由于Dayyanis不具有《韩-伊协定》所规定的“投资内容”，故仲裁庭对上述仲裁请求不具有管辖权；

2.由于Dayyanis不具有《韩-伊协定》所规定的“投资者身份”，故仲裁庭对上述仲裁请求不具有管辖权；

3.根据国际法原则，Dayyanis所指称的行为不可归责于韩国政府，故仲裁庭对上述仲裁请求不具有管辖权，或上述仲裁请求应当予以驳回；

4.韩国政府不对征收Dayyanis投资负有任何责任，也未违反《韩-伊协定》的任何规定。

2017年5月，仲裁庭对该投资仲裁案进行了开庭审理。2018年6月5日，仲裁庭作出了《仲裁裁决书》，裁决结果包括：

1.仲裁庭一致认为，仲裁庭对上述仲裁请求具有管辖权，应当予以审理；

2.仲裁庭一致认为，韩国政府违反了《韩-伊协定》第四条的规定，未能给予Dayyanis及其投资以公平合理的待遇；

3.仲裁庭多数意见认为，韩国政府应当向Dayyanis退还已经交纳的保证金，并支付利息；

4.仲裁庭多数意见认为，韩国政府应当负担本次仲裁的费用；

5.驳回了其他仲裁请求。

撤销仲裁裁决程序

因案涉投资仲裁的仲裁地位于伦敦，韩国政府遂根据《英国仲裁法》第67条的规定，以仲裁庭缺乏实质管辖权为由，于2018年7月3日向英国高等法院提起了撤销仲裁裁决之诉。韩国政府的主要撤裁理由包括：

1.Dayyanis声称已投入的资产不属于《韩-伊协定》第1.1条和第12条所规定的“投资者”的“投资”，具体包括：（1）Dayyanis在《并购协议》项下享有的附条件的合同权利不能构成一项“投资”；（2）《并购协议》并未履行完毕；（3）Dayyanis向保证金账户支付的履约保证金，并不直接为出售方所享有，因此，该笔保证金不属于投资到韩国国内的一项“投资”；（4）Dayyanis对D&A公司所享有的股份不属于对韩国国内的投资，因为D&A公司不是韩国籍公司；（5）《韩-伊协定》第1.1.条所规定的“投资”，其外延不包括Dayyanis根据《并购协议》所间接享有的权益，亦不及于D&A公司交纳的保证金；

2.Dayyanis不属于《韩-伊协定》第1.2条和第12条意义上的“投资者”，具体包括：（1）Dayyanis没有进行投资；（2）Dayyanis与其声称的投资之间不具备必要的联系；（3）《并购协议》的签约方为D&A公司，保证金的支付方也是D&A公司，而非Dayyanis，故Dayyanis无权援引《韩-伊协定》的规定内容提出任何主张；

3.本案争议不属于“《韩-伊协定》缔约方投资者与另一缔约方之间因投资而直接产生的争议”，具体包括：（1）与Dayyanis产生争议的其实是大宇公司的出售方，而非韩国政府，（2）《韩-伊协定》第12条没有规定因第三人实施的不可归责于韩国政府的行为而产生的争议，一方可以针对该第三人所在国政府（即韩国政府）提起仲裁主张。

2019年2月1日，Picken 法官签发了程序令，并将案件第一阶段的争议焦点集中归纳为以下几个问题：

1.未履行完毕的《并购协议》及/或保证金是否属于《韩-伊协定》第1.1条所规定的“投资”？

2.D&A公司是否享有参与针对大宇公司的并购过程的权利？如果享有此种权利，该等权利是否属于《韩-伊协定》第1.1条所规定的“投资”？

3.Dayyanis及/或D&A公司为签署和履行《并购协议》所作出的努力是否属于《韩-伊协定》第1.1条所规定的“投资”？

4.Dayyanis是否有权根据《韩-伊协定》第1.1条和第1.2条的规定，向韩国政府主张上述3项所涵盖的基于《并购协议》、保证金及其他投资内容所涉及的权利和救济？

5.韩国政府提出的“不可归责”抗辩，（即：根据《韩-伊协定》第12条的规定，大宇公司出售方及/或资管公司的行为是否可归责于韩国政府），是否构成《英国仲裁法》第67条所规定的管辖权异议？

6.仲裁庭能否在不对“可归责性问题”作出认定的情况下，直接认定韩国政府存在违反《韩-伊协定》的行为和责任？如果可以，那么：6.1：仲裁庭是否有权根据《韩-伊协定》第12条的规定作出前述认定结论？6.2：裁决书中关于金钱给付的裁决内容是否会受影响，受何种影响？

英国法院的审查意见

根据Picken法官的上述指引，Butcher法官主持了本案的审理并于2019年12月20日作出了判决。在判决书中，Butcher法官开宗明义地指出，《英国仲裁法》第67条的规范目的是确定仲裁庭实体管辖权的具体范围。对于当事人基于《英国仲裁法》第67条提出的仲裁庭管辖异议，英国法院应当对相关管辖问题重新予以审理和认定。仲裁庭已经作出的管辖权认定不具有法律约束力，亦不具有证据能力。但是，Butcher法官认为，如果仲裁庭对管辖问题的分析已经覆盖了英国法院将要考虑的争点问题，并且仲裁庭的说理令人信服，英国法院没有理由不接受仲裁庭的分析和说理内容。

具体到本案而言，双方所争议的《韩-伊协定》具体条款为第1条和第12条。其中，第1条约定：

“1.所谓投资，系指任何种类的财产或资产，以及需要特别指出但并未列尽的以下由一缔约国投资者根据另一缔约国法律法规而在另一缔约国（投资目的地国）境内作出的投资：

（1）动产或不动产，以及其上所附权利，如抵押、留置、租赁或保证等；

（2）股份或对公司的任何形式的参与；

（3）货币及/或应收账款；

（4）工业和知识产权，如专利、实用模型、工业设计或模型、商标和名称、专有技术和商誉；

（5）探勘、采集和开发自然资源的权利。

2.所谓投资者，系指根据本协定向目的地国进行投资的下列人员：

（1）根据缔约国法律，拥有一国国籍但不具有投资目的地国国籍的自然人；

……”

第12条约定：

“缔约方投资者与另一缔约方因投资而直接产生的任何法律争议均应当由争议两方友好协商解决。如前述争议未能在一方发出书面通知后的6个月内协商解决的，投资者有权选择和决定按下述方式之一解决争议：

（1）投资目的地国家境内的法院；

（2）临时仲裁；

（3）若缔约国均为《解决国家与他国国民间投资争端公约》的成员国，则应将争议提交至国际投资争端解决中心（“ICSID”）。”

Butcher法官认为，政府在《韩-伊协定》内作出的接受仲裁的意思表示，构成政府对投资者的一项单边要约，投资者可以通过启动仲裁程序的方式，表示对该提交仲裁意思表示的承诺和接受。

关于《韩-伊协定》的解释方法，Butcher法官认为，双方对国际法原则、《维也纳条约法公约》第31条和第32条以及该公约所并入的习惯国际法的适用并无争议。基于确定的仲裁合意、法律规范和解释方法，针对已经归纳的争点问题，Butcher法官逐一进行了分析。

1.关于争点问题1-3

Dayyanis提出，D&A公司与大宇公司签署了《并购协议》，并对双方各自的合同权利作出了约定，D&A公司也已依约支付了保证金，而Dayyanis则参与到了整个投资活动中。前述三项事实只要有一项成立，仲裁庭就有权根据《韩-伊协定》第1.1条和第12条行使管辖权。韩国政府则认为，Dayyanis所声称的投资性质上不属于财产或资产，也缺少“投资”所应具备的特征，且即便称为投资，该投资的目的地国也不是韩国。因此，韩国政府认为本案不存在《韩-伊协定》第1.1条所规定的投资。

问题1：《并购协议》和保证金属于财产或资产吗？

韩国政府认为，《韩-伊协定》第1.1条所规定的财产或资产，应当受到该条所列具体投资类型的限制，而Dayyanis所声称的投资不属于第1.1.条列举的任何一种投资形式。对此，仲裁庭认定Dayyanis所主张的投资属于《韩-伊协定》第1.1.a条和第1.1.c条的范围之内。在本次撤裁程序中，韩国政府坚持认为，即便对财产或资产的定义不受该条所列举的具体类型的限制，Dayyanis所称的投资仍然不具备“投资”的条件，特别是其缺乏客观的经济价值。

Butcher法官认为，正如《韩-伊协定》第1条用语所体现的，投资应当是一个广义的概念，包括“任何一种（every kind）财产或资产”。《韩-伊协定》第1.1条所列举的具体投资情形可以帮助当事人理解投资、避免产生争议，但对什么是财产或资产的理解，不受该条所列具体情形的限制。

那么，Dayyanis所主张的投资究竟属于财产（property）还是资产（asset）？韩国政府认为，资产应当是有主的，且应具有商业和交换价值；Dayyanis则认为，资产只需具备有主性和有价值性即可，并不需要其具备客观的或可变现的价值。

对该问题，首先，Butcher法官认同资产需具备有主性和有价值性的观点。根据仲裁庭在SGS案中的裁决观点，资产的有价值性指的是其具备经济价值。但Butcher法官认为，该经济价值不等同于“商业或交换价值”，否则将超出《韩-伊协定》第1.1条的文义范围之外，也与该条所规定的“任何一种（every kind）财产或资产”相悖。其次，Butcher法官认为，根据National Provincial案的裁判精神，概念意义上的财产是指第三人可以感知的特定或不特定客体上的权利或利益，且该种权利或利益具备一定程度的稳定性，但不要求该种权利或利益应具备价值。再次，Butcher法官认为，财产或资产既包括对物权，也包括对人权，如《韩-伊协定》第1.1.b条即包含了对进入清算阶段的公司的权利（对人权）。

那么，本案Dayyanis所声称的投资究竟是否属于“财产或资产”呢？Butcher法官认为，应先确定相关权利的内容和性质，然后确定该等权利是否属于财产或资产。在权利的内容问题上，Dayyanis认为，案涉投资既包括投资者投入的财产或资产，也包括作为投资对象的财产或资产；韩国政府则认为，符合《韩-伊协定》要求的投资仅是作为投资对象的财产或资产，而不包括投资者投入的财产或资产。Butcher法官认为，比照PAO tatneft案所涉投资协定内关于何为投资的约定，本案《韩-伊协定》内未区分“投资”和“投资载体”，但同时载明投资包括了“由投资者投入（invested by）”的动产、不动产、货币等，因此，《韩-伊协定》第1.1条所指的投资既包括投资者投入的财产或资产，也包括作为投资对象的财产或资产，这一结论与Bayindir 案裁决说理相一致。

随后，Butcher法官认为， D&A公司作为《并购协议》 的签约方，享有相关合同权利，特别是D&A公司为履行《并购协议》向大宇公司的出售方支付了5,000万美元的保证金。即便D&A公司在《并购协议》履行完毕前尚不享有大宇公司的股权，但D&A公司仍然享有可执行的合同权利，因此，《并购协议》对D&A公司而言具有经济价值。这一结论不仅与仲裁庭的说理一致，而且与PSEG和Euroke案裁决的说理相一致。

但正如前文所述，一项投资即便不属于《韩-伊协定》第1.1条列举的情形范围内，其也可能构成该条所称的投资。而前文关于财产和资产的辨析意见表明，《韩-伊协定》第1.1条所规定的财产投资并不需要具备价值属性，更何况《并购协议》对D&A公司而言具有经济价值。退一步讲，即使《韩-伊协定》所约定的投资类型只能限于第1.1条所列举的具体情形之内，Butcher法官认为，《并购协议》本身亦构成D&A公司投入投资后形成的财产或资产。 因此，Butcher法官认为，《并购协议》本身构成《韩-伊协定》第1.1条所规定的“财产或资产”。

基于相同的理由，Butcher法官认为，Dayyanis所支付的保证金亦属于Dayyanis在《并购协议》项下享有的合同权利，若《并购协议》履行完毕，Dayyanis可以要求将该保证金抵扣并购款；若《并购协议》未履行完毕，则Dayyanis可以要求出售方退还保证金。因此，保证金对Dayyanis而言是具有经济价值的财产或资产，更明确地讲，是《韩-伊协定》第1.1.c条所规定的应收账款。

由于《并购协议》和保证金均获确认为《韩-伊协定》项下的投资，因此，Butcher法官未再就Dayyanis声称的“参与整个投资活动”是否构成一项投资进行分析，但Butcher法官直言其不认为“参与整个投资活动”本身可以构成一项财产或资产。

问题2：《并购协议》和保证金是否具备投资所应具备的特征？

韩国政府的第二个观点是，即便Dayyanis所主张的《并购协议》和保证金符合《韩-伊协定》第1.1条规定的“财产或资产”，其也不构成一项“投资”，因其缺乏投资应当具备的客观特征，即：投资应当具有实质性投入（contribution）；投资应当具备投资风险（investment risk），而非合同风险；投资应具有一定的持续期间（duration）。在此论点上，韩国政府援引了Romak案的裁决观点作为依据。韩国政府进一步认为，其所主张的前述三项特征，即便不构成案涉《韩-伊协定》内关于何为投资的判断基础，其也应当视为“由投资者投入（invested by）”这一用语所隐含的要求。

Butcher法官认为，在《韩-伊协定》本身未就“投资”给出定义的情况下，无法从《韩-伊协定》中的“投资”一词本身获得关于何为投资的判断基础，因为《韩-伊协定》第1.1条使用了十分宽泛的用语，即“任何一种（every kind）财产或资产”，而若各方认为有必要把“投资”的范围限定的更窄的话，显然他们应当在投资协议中予以明示。韩国政府所援引的Romak案涉及的双边投资协定内的用语为“包括任何一种资产(include every kind of assets)”，该案仲裁庭基于该用语的宽泛性而将那些隐含于投资定义内的特征作为判断基础。但正如Guaracachi案中仲裁庭所指出的那样，Romak案具有独特的案件事实背景；本案仲裁庭在其裁决书中亦认为Romak案不具有指引价值。因此，本案中并不存在因用语的宽泛性而可以将隐含于投资定义内的特征作为判断基础的空间。

Butcher法官进一步认为，韩国政府所称的投资应当具备的三项特征隐含于“由投资者投入（invested by）”这一用语之内，该观点同样无法成立，因为“投入”（to invest）一词的宽泛性并不亚于“投资（investment）”一词，因此，在《韩-伊协定》第1.1条未就投资作出任何特征性描述的情况下，仲裁庭或法院无法仅从“任何一种（every kind）财产或资产”或“由投资者投入（invested by）”等用语本身解释出投资应当具备的特征。退一步讲，即便前述三项特征确实隐含于《韩-伊协定》第1.1条文义内，Butcher法官也认为《并购协议》和保证金满足这三项特征：第一，D&A公司支付保证金的行为以及其在《并购协议》项下拥有购买大宇公司股份的期待权利，满足了“实质性投入”这一要求；第二，《并购协议》约定的交易期限为3个月，这是一个确定的期限，且一旦完成交易，D&A拥有股份的期限在《并购协议》项下没有任何限制，因此《并购协议》满足“具有一定的持续期间”这一要求；第三，《并购协议》的实际履行面临着重大政治风险，仲裁庭在其裁决书也作出了这一事实认定，并认为政治风险确实发生了，但Butcher法官认为，该等政治风险和“投资风险”难以区分，目的地国政府征收或干预投资的行为属于典型的投资风险。同样，案涉保证金也满足前述三项特征。因此，Butcher法官认为，《并购协议》和保证金具有投资所应具备的特征。

问题3：投资目的地的确定及其对投资认定的影响

韩国政府认为，本案所涉投资的目的地国并非韩国，因此，不满足《韩-伊协定》第1.1条关于“在另一缔约国（投资目的地国）境内作出投资”的要求，故不构成一项受《韩-伊协定》保护的投资。对此，Butcher法官认为，《并购协议》约定的管辖法律为韩国法律，因此，《并购协议》中约定的任何合同权利都应视为韩国法律所赋予的权利。此外，出售股份的大宇公司为韩国籍公司，并购价款的支付和股份的移转也都将在韩国国内完成。并且《并购协议》约定首尔中区法院对由《并购协议》引起的任何争议均具有排他性管辖权。保证金亦是支付到了韩国国内账户。在已经认定《并购协议》和保证金具备投资特征的情况下，这些事实表明，案涉投资的目的地为韩国。

基于上述第1至3点的分析和认定，Butcher法官认为，《并购协议》和保证金构成《韩-伊协定》第1.1条所规定的“投资”。

2.关于争点问题4

关于Dayyanis是否有权援引《韩-伊协定》并提出主张的问题，韩国政府认为，Dayyanis无权援引《韩-伊协定》提出投资仲裁申请，因为案涉资产即便构成投资，也是经由D&A公司投入，而非Dayyanis。Dayyanis既非《并购协议》的签约主体，也非保证金的支付主体，其无权代表D&A公司提出任何主张，故Dayyanis不具有《韩-伊协定》项下的“投资者”身份或诉权。Dayyanis的身份是D&A公司的股东，根据Belgium v. Spain、Guinea v. Democratic Republic of Congo等案例所认可的国际法律规则，股东能否代表公司向加害方提出诉请，应当根据以特定法域的法律为依据。无论是新加坡法律还是韩国法律，均认可合同相对性原则和法人独立原则。因此，作为股东的Dayyanis无权代表D&A公司，更无权援引《韩-伊协定》的规定提出投资仲裁申请。

Dayyanis则认为，D&A公司股东的身份构成了其作为“投资者”的身份基础。在《韩-伊协定》第1条和第12条未就“投资者”身份认定作出任何明示或默示限制的情况下，韩国政府的观点缺乏法律依据。

Butcher法官注意到，《韩-伊协定》第1条和第12条的确没有约定只有对投资内容拥有所有权的主体才能成为投资者，条文内也没有暗含此种限制。此前，Mobil案、CEMEX案、Mera案等均认为间接持有投资的主体也可能有权援引《韩-伊协定》的规定主张权利。韩国政府所援用的Belgium v. Spain案和Guinea v. Democratic Republic of Congo案所针对的是外交保护能否及于本国国民持有股份的外国公司；而在《韩-伊协定》中，缔约国政府将某些权利让渡给投资者，即便这些投资者只是间接地持有投资，也应当被视为“类投资者（qua investors）”，并有权援引《韩-伊协定》的内容提出主张。因此，《韩-伊协定》应当视为一项特别法（lex specialis），不受《维也纳条约法公约》第31.3.c条关于“外交保护”规定的限制。EDF International S.A.案的裁决观点亦是如此。

基于对争点问题1至4的分析和认定，Butcher法官认为，Dayyanis是《韩-伊协定》项下的投资者，其可以基于该投资协议就其在韩国的投资提出主张，而该等权利并不因为其“投资”的实质载体系由D&A公司直接持有而受损。因此，作出案涉投资仲裁裁决的仲裁庭对争议具有实体管辖权，韩国政府对仲裁庭实质管辖权的异议无法成立。

3.关于争点问题5

关于大宇公司出售方及/或资管公司的行为是否可归责于韩国政府的问题，韩国政府认为，大宇公司出售方及/或资管公司的行为不可归责于韩国政府。一国政府仅需对其根据国际法所实施的行为负有责任。案涉争议的一方是Dayyanis，另一方则应该是大宇公司出售方及/或资管公司，而不是韩国政府，故相关争议不应根据《韩-伊协定》第12条规定的争议解决方式处理，因此，投资仲裁的仲裁庭对Dayyanis的主张缺乏属人管辖权。

Butcher法官认为，韩国政府作为《韩-伊协定》的缔约方，其对投资者主张的责任主体存在异议时，其与投资者之间显然是存在争议的。“争议”一词在国际法语境下意味着“对法律或事实的异议”、“两个主体对法律观点或权益存在冲突”。而《韩-伊协定》第12条的用语是“投资者和东道国之间关于投资的任何法律争议”。“任何”一词包括了责任主体争议。根据 Jan de Nul N.V.案的裁决观点，在没有证据表明大宇公司出售方及/或资管公司的行为与韩国政府无任何关联的情况下，关于责任主体的争议属于仲裁庭管辖权范围之内。

4.关于争点问题6

韩国政府认为，仲裁庭在未对“可归责性问题”作出认定的情况下，直接认定韩国政府存在违反《韩-伊协定》行为和责任，违反了《英国仲裁法》第67条的规定。对此，Butcher法官注意到，仲裁庭在裁决书主文中一致认为资管公司拒绝退还保证金的行为构成违约，并以多数意见的方式认定韩国政府未能及时强制资管公司退还保证金的不作为行为，违反了“公平合理待遇”原则。Butcher法官认为，从裁决表述上看，“可归责性问题”已经得到了仲裁庭的审理。此外，在Butcher法官看来，即便仲裁庭没有在裁决主文中写明“韩国政府负有退还保证金的义务”，关于金钱给付的裁决结论也不会受到任何影响。

基于对上述争点问题1至6的分析，Butcher法官最终驳回了韩国政府的撤销投资仲裁裁决申请。

简要评述

本案作为一起国际投资仲裁裁决的司法审查案件，有如下几方面问题值得我国仲裁界予以关注：

1.如何准确理解双边投资协定项下的投资

投资仲裁庭需要识别争议案件是否与投资有关，因为这决定了仲裁庭的管辖权；但另一方面，确定实体权利的国际投资协定中宽泛的投资定义，如“任何形式的资产（every kind of asset）”“任何形式的经济利益（every kind of economic interest）”等，使一般商业交易和投资之间的界限非常模糊。本案中的《韩-伊协定》和一批在上世纪90年代形成的投资协议均存在上述情况。

在ICSID案件中，越来越多的仲裁庭认为，其有义务根据ICSID公约第25条自行判断涉案争议是否为“投资”，因为如果仲裁庭对投资定义不加以自行解释就有可能造成滥诉，而且从ICSID公约的本质和目的来看，第25条第（1）款包含了对投资的客观要求，如持续时间、规律收益的回报、风险、实质的责任的承担、促进经济发展等。这一观点在Salini v. Morocco案中被充分论证并在此后反复实践，进而确立为“Salini测试法”（Salini Test）。根据该方法，除基于对缔约方在投资协议中作出的关于投资定义之条约语义的主观解释之外，仲裁庭还应当考虑投资具备的以下四个客观要素，即资金或资产的投入（a contribution of money or assets）、一定时间的持续（a certain duration）；参与交易风险的经营（an element of risk）；对东道国经济发展的贡献（a contribution to the economic developmentof the host state）。而在非ICSID管辖的投资仲裁案件中，正如韩国政府在本案中援引的Romak案一样，尽管这些仲裁庭并未完全照搬Salini测试法，但受其影响，同样认为除投资协议本身的定义之外，实质投入、持续的期限和投资风险是判定一行为是否构成投资协定意义下投资的客观标准。

从本案来看，Butcher法官在采用以基于投资协议本身的语义对投资进行解释的方法（即以《维也纳条约法公约》进行条约解释并参照先前案例裁决的说理）的同时，同样也兼顾了客观标准，对本案涉争的投资是否具备投资法意义上的“本源特征”（inherent characteristics）进行了甄别。可以说，这种主客观融合的方法正在影响国际投资法的发展，其促使新一代的双边投资协定对投资的定义更为精确，比如CETA、中加BIT及中澳FTA投资规则等在借鉴美国2012年投资协定范本中宽泛“投资”定义的同时，又从“涵盖投资”和“投资特征”等方面对“投资”范围进行了合理限制，其中“投资特征”中均包括“资本或其他资源投入、收益或利润的预期或风险的承担”。相应的，这种对法律文本不断优化的需要又将进一步促进法律条款拟定和解释技术的发展，从而为国际投资法理学注入新的发展生命力。

    2.本国投资仲裁法律体制如何匹配国际投资仲裁需求

本案另一个值得关注的地方是作为投资者的Dayyanis对争议解决方式的选择以及由此产生的法律效果。如前所述，《并购协议》中约定该协议的有关争议由首尔中区法院享有排他性管辖权，而《韩-伊协定》的争议解决方式则包括东道国法院诉讼、临时仲裁和ICSID仲裁等争议解决机制。显然，这几种争议解决方式的效果各不相同。

首先，如果选择《并购协议》的争议解决方法，则就变成了一个在韩国法院进行、适用韩国法处理的韩国国内案件，对于Dayyanis而言，显然其对走这条路对其权利的保护是否充分存在担忧。有意思的是，Dayyanis也并未直接放弃这个选项，而是“借用”了D&A《并购协议》当事人的身份，通过在韩国法院提起《并购协议》项下的确认之诉“换取”了一个韩国法院的和解方案，从而探知了韩方的底线，起到了“投石问路”的作用。

其次，在《韩-伊协定》允许的投资仲裁路径下，Dayyanis同样有临时仲裁和ICSID仲裁两种选择，其最终选择临时仲裁而非ICSID仲裁，可能有基于政治、经济等各方面因素的考量，但在法律上，这种选择最直接的效果即是抛开了ICSID的自治体系，而将投资仲裁仲裁地的选择交给了其选择的仲裁庭，将对投资仲裁的司法审查权交给了仲裁地法院。相比相对封闭的ICSID体系而言，这种选择方式显然更符合国际仲裁开放和国际化的特点，特别是若仲裁地的法律制度、法律服务资源在国际上得到普遍认可的情况下，仲裁地法院可以在对仲裁协议效力的认定、对仲裁临时措施的支持与否以及对裁决撤销申请等方面，发挥出尊重仲裁积极作用。比如，在Himpurna案中，海牙地区法院就拒绝了雅加达地区法院应印尼政府申请发布的禁止所有仲裁庭组成人员参加庭审活动的“禁令”。

Dayyanis在本案中关于争议选择方式的选择，可以给我们在如何配置本国投资仲裁法律体制以匹配国际投资仲裁需求方面带来两方面启示：

第一，在完善本国外商投资法律制度时，应当做到对内制定的外商投资法与对外签订的投资条约在关键内容上具有法律一致性。比如，我国目前实施的《中华人民共和国外商投资法》中对于“投资行为”的规定与我国对外签订的双边投资协定中对“投资”的定义并不完全匹配；对间接投资是否意味着在我国境内的投资需要通过追溯到最终实际控制股东来进行判断、间接投资是不是投资协定所保护的投资内容、间接投资者是否有权援引投资协定的规定对投资标的公司提起仲裁或诉讼等没有予以明确；对外国投资者身份如何进行判断认定，是以其直接持有在中国投资企业股份或者企业权益的投资载体（vehicle）登记地或者注册地为判断标准，还是以实际控制人的登记地和注册地为判断标准，该法亦未明确规定。由此可能造成的结果是，站在“投资链”顶端的外国投资者会选择性援引投资协定，避开投资合同下的本国诉讼/仲裁机制。

第二，应当加强本国仲裁机构/仲裁从业人员参与国际投资仲裁的实践。根据商务部信息显示，目前我国已对外签署了104份双边投资协定，一旦发生投资争议，这些规范文本中所记载的“投资”、“投资者”、“政府行为”等法律概念该如何进行正确解释，对中国法院、投资仲裁庭和国内相关法律从业人员具有一定的预示意义。值得一提的是，上述案件中所适用的条约解释方法包括了国际法原则、《维也纳条约法公约》第31条和第32条以及该公约所并入的习惯国际法。因此，当我们在考虑以《外商投资法》为基础构建国内投资法律智识的同时，也应当重视投资仲裁案件本身的跨国属性，并关注到相关的公法适用和解释问题。目前，国内法律从业人员在准确理解和适用国际公约和国际惯例方面，仍有很大的提升空间。此外，尽管判决书中并未载示上述投资仲裁案件适用的仲裁规则和为案件提供行政服务的机构，但包括上海国际仲裁中心在内的国内部分仲裁机构已经具备在适用《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》等临时仲裁案件中提供案件注册、担任指定仲裁机构、提供行政服务等方面的条件，这完全可以成为中国仲裁机构参与国际投资仲裁的起点。在此基础上，这些机构应当继续勇于探索，积极获取经验，争取在未来能成功参与国际投资仲裁案件的管理工作，提升我国投资法律的软实力。