法律视角下国有企业防疫物资

临时采购的合规管理 从《国有企业采购操作规范》新标准的实施说起

2020年第03期    作者:曹一川    阅读 3,591 次

为抗击新冠病毒肺炎疫情，保障企业日常运营恢复不受影响和员工生命安全，即将复工企业均在紧急采购防疫物资。基于国有企业的特点，其物资采购方式与其他企业相比有着不同。国有企业的采购活动大量采用招标方式，除了属于依法必须招标的项目必须严格执行招投标程序外，由于国有企业反腐败和审计合规的管理需求，也加剧了国有企业对非依法必须招标项目采用招标采购的偏好，而不能像民营企业的物资采购一样具有任意性。

然而，根据《招标投标法》《招标投标法实施条例》等法律法规的规定，招投标制度因其自身规则和程序的要求，与一般而言的任意采购方式相比较则无法满足时间紧迫性的需求。而对于采用何种采购方式才能保证非招标采购活动的全面合法合规并经得起内外部巡视审计检验，通常是大部分国有企业基层所面临的法律风控诉求。

由国家标准委备案的团体标准《国有企业采购操作规范》（标准号T/CFLP 0016-2019）于2019年5月1日起实施。该标准适用于国有企业在国内开展的非依法必须招标项目的采购活动，属于自律规范，也是我国国有企业采购领域第一个推荐性行业标准。

因此，笔者通过法律视角以此进行简要的梳理和浅析，对新标准下国有企业临时采购活动进行探究。

一、防疫物资临时采购不属于依法必须招标项目的范围

《招标投标法》第三条是对依法必须招标制度和范围的规定。一般而言，但凡项目属于法律法规规定的范围，并符合规定的规模标准，必须通过招标程序进行采购，否则须承担相应的法律责任。

根据第三条的规定，必须招投标的重点采购类型明确是三类范围的工程建设项目，而且涵盖了项目的全过程，包括了项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购。根据《招标投标法实施条例》第二条，这里的工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。

国家发改委公布的《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会令第16号）和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规[2018]843号）分别于2018年6月1日和2018年6月6日开始施行，并对第三条的规定进行了细化。

笔者根据《招标投标法》《招标投标法实施条例》《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》进行梳理如图一。

需要注意的是，除《招标投标法》对依法必须招标的建筑工程项目进行明确外，在其第三条第三款仍明确：“法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”因此，若法律或国务院对必须招标的范围另有规定的，则须从其规定。例如，《政府采购法》规定的需要招标的项目也属于依法必须招标项目。

实践中，由商务部颁布施行的《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》第六条也明确必须进行国际招标的项目情形，对于不属于工程建设项目，但属于固定资产投资项目的机电产品国际招标投标活动也按照该办法执行。

综上可见，国有企业因疫情防控需要而临时采购的物资不涉及《招标投标法》等相关法律法规明确必须依法招标的类型和范围，不属于依法必须招标的项目。

二、防疫物资临时采购可以采用的方式

2016年，国务院办公厅颁布了《关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》（国办发[2016]63号），对国有企业采购合规性提出要求。2018年11月2日，国务院国有资产监督管理委员会颁布施行《中央企业合规管理指引（试行）》（国资发法规〔2018〕106号）。而以笔者所在的上海为例，上海市国资委颁布的《上海市国资委监管企业合规管理指引（试行）》也于2019年2月1日起开始施行。从中央到地方，国有企业 “大合规”时代已经到来。

国有企业以招标采购为主要方式满足反腐和合规需要，很大程度上却在于其公开性而不是效益性。众所周知，企业经营活动中除了招投标相关规定外并没有针对采购方式的法律和标准。同样属于盈利性法人主体的国有企业，对于非必须招标项目不采取招投标方式进行的采购交易行为，在法律上并没有相应禁止。在实践中，笔者提供法律服务的国有企业单位大多自行制定企业采购的相应内审管理规则文件，以加强内控的形式满足合规需要。对非强制招标采购方式大多参照《政府采购法》第二十六条、《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号）等相关内容确定为公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价比价等方式。

一些地方也制定了相关的国有企业采购管理办法，并采用类似政府采购集中采购的方式。例如上海市嘉定区国资委2018年出台《嘉定区区属国有企业采购管理办法（试行）》，要求区属国有企业采购以实行集中采购为主、分散采购为辅的原则，并参考上海市人民政府定期发布的政府采购集中采购目录及标准，结合企业实际情况，制定本企业的集中采购目录及限额标准。而采购方式也包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源、询价以及经区国资委认定的其他采购方式。

但需要指出的是，《政府采购法》所指的采购人为“依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织”，并不适用于国有企业的采购活动。在实践中，也曾出现国有企业采购中具体选用某一采购方式时发生异议质疑，而国有企业相关操作人员答复质疑时引用了《政府采购法》相关条款，往往则显得“于法无据”。

《国有企业采购操作规范》标准实施后，对非依法必须招标项目的国有企业采购方式明确规定为：公开招标、邀请招标、竞价采购、询比采购、合作谈判和竞争性谈判采购、单源和多源直接采购。建议可根据时间紧迫性、采购物资的充足性等方面考虑采用除招投标以外的方式以保证临时防疫物资的采购，如图二。

需要指出的是，根据《中华人民共和国标准化法》（主席令第78号）的第二条规定：“强制性标准必须执行。国家鼓励采用推荐性标准。”《国有企业采购操作规范》标准属于推荐性标准，并无强制执行的要求。但作为国有企业采购领域第一个推荐性行业标准，仍需要引起国有企业合规人员的注意。《上海市国资委监管企业合规管理指引（试行）》第十一条对国企合规管理负责人、合规人员的资质、经验和专业知识提出要求。除法律法规、监管规定外，合规人员对行业自律准则和企业内部管理制度同样需要做到熟练掌握的程度。为符合合规的需要，笔者建议可以根据新标准的内容制定相应的国企内部采购规范。

三、后续法律风险防范

国有企业合规对经济合同的法律审核提出要求。而基于防疫物资临时采购的时间要求，在合同的拟定和签署上容易发生法律风险。出于防疫物资采购需求的急迫性，国有企业在采购活动中也可能直接采用供应商的合同或订单模板。因此，更需要对有关法律风险进行防范，笔者在此简要建议以供参考：

（一）严格审核采购产品性质和供应商相关资质

以口罩为例，应当核实产品性质为医用口罩、特殊劳动防护口罩还是日常防护口罩。防疫物资涉及医用口罩或其他相关用品，应严格审核供应商主体的相关资质，包括医疗器械生产许可证、医疗器械经营许可证等，把控供应商主体资质的法律风险，必要时还可以通过国家食品药品监督管理总局网站平台查询核实相应信息。

（二）主要条款须明确

涉及临时防疫物资的规格质量、数量、价款和交货期限、地点、方式等主要条款需要明确。建议在对防疫物资相关质量要求条款里应明确随附产品生产许可证、产品检验报告等材料，并就不符合要求的产品明确有权拒收、退换货、索赔等约定的条款。除非有特别约定，否则在合同总价确认后，若涉及供应商送货的，也可建议在条款中明确价款已包含运费、包装费等相关费用，不得以人工、物流成本等原因要求额外的支付或补偿。此外，因涉及临时采购和防疫物资的市场价格变动，建议以临时采购而非采购框架合同的形式签订合同，若签订采购框架合同的，建议可约定采购数量以实际订单或需求为准，明确不对合同有效期内采购量的承诺。

（三）严控付款方式

针对临时防疫物资采购应尽量避免提前一次性付款的约定。从控制企业自身法律风险角度，建议可考虑采用验收后付款并保留质保金的形式。涉及分多批次到货情况的，也可根据实际送货进度和企业实际情况制定必要的分期支付条款。

此外，建议应同时明确财务开票的相关要求。建议可结合企业自身财务制度要求提供符合形式的发票后支付相关货款。

（四）注意“不可抗力”条款

以往涉及采购合同模板中通常会设置有“不可抗力”的相关条款约定，对于发生不可抗力事件的，条款一般约定有可以免除相关责任、提前解除等内容。《合同法》第一百一十七条第二款规定，“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。笔者曾遇到部分企业的合同模板中“不可抗力条款”也明确约定不可抗力事项包括疫情。2020年2月10日，全国人大常委会法工委相关负责人也在有关解答中表示因新冠肺炎疫情，政府及有关部门采取疫情防控措施导致不能履行合同的，属于不可抗力。防疫物资临时采购的原因系由于抗击新冠肺炎疫情所需，需要引起注意的是，不可抗力事件本身对临时采购合同可能产生的风险和影响。

四、结语随着国有企业深化混合所有制改革的进程加快，国企改革在保证基础安全、追求市场化、提升竞争力的内外在需求下，也希望构建新的法律和合规制度框架。从国有企业的采购活动中看，也正希望在这一种需求下能够结合国有企业的特点找到一种契合。“大合规”的时代已经到来，建立调整和规范国有企业与其他经济体采购交易活动的法律制度，从广义上将也是对我国国有资产管理制度的补充和完善。本文通过本次疫情下国有企业防疫物资临时采购的角度进行了浅显的探讨，希望能够引起读者一些讨论或思考。

曹一川

中豪律师集团（上海）事务所律师，上海律协国资国企业务研究委员会委员

专业方向：民用航空企业治理、国有企业合规、招投标