论“放弃违约金调整权”的 条款效力及违约金调整若干问题

2016年第10期    作者:杨培明 张亦文    阅读 10,468 次

违约金, 系指违约方根据违约情况向守约方支付的一定金额的价款, 该价款可在合同中加以约定。根据意思自治的原则, 法院应根据合同约定认定违约金金额, 但《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第114条第2款设计的“违约金调整制度”却凌驾于缔约方的意思自治, 赋予了法院在审理案件时根据守约方的实际损失调整违约金金额的自由裁量权。在笔者多年律师执业经历中, 如何正确适用违约金调整制度在案件中为客户维护其在合同履行过程中的应有利益, 既是最基础的技能, 亦是最困难的课题之一。

笔者认为, 之所以在实务中违约金调整条款的适用往往引起诸多争议,主要原因在于《合同法》及其相关司法解释对于违约金调整制度的规定过分概括, 难以应对实践中个案情况之多样性和复杂性, 法院在调整违约金时有极大的自由裁量权, 导致各法院在司法实践中做法各异, 损害了法律的可预测性, 不利于各方当事人保障自身的合法权益。笔者将结合真实案件就违约金调整制度提出如下疑问和分析。

 

一、约定放弃违约金调整请求权是否有效

一般而言, 大部分强势企业都倾向于在交易合同中约定高额的违约金赔偿条款, 然而约定的高额违约金往往因为最终无法举证实际损失而被法院下调。为了“避免”这种情况, 强势方可能会在缔约时要求增加“双方同意在未来可能的诉讼或仲裁中放弃违约金调整请求”的条款, 以期通过合同意思自治排除违约金调整制度的适用, 此类合同条款在实践中大量存在。对于上述条款的效力, 据笔者所知, 各地法院的态度存在明显分歧。

肯定说认为, 违约金调整请求权系合同缔约方的民事权利, 属于实体民事权利, 可由权利人自行处分。如浙江省高级人民法院民二庭《关于商事审判若干疑难问题的理解(2011)意见征求稿》第29条认为, “违约金的调整属于实体民事权利范畴, 民事权利由权利人自行处分。”部分人民法院也依此作出判决, 不再对违约金作出调整 。

否定说中最具代表性的是最高人民法院中国应用法学研究所的朱新林教授的观点。朱教授认为, 违约金调整请求权是请求司法保护的权利, 本质上是当事人的诉权, 诉权是一种程序性权利, 是国家赋予当事人的一种维护自身民事权益的手段, 系属公法领域, 因此当事人不能通过约定放弃该等权利。并且违约金调整的司法介入蕴含了“契约自由”与“契约正义”相结合的公共政策, 不能作为当事人的缔约内容予以放弃 。

笔者认为, 否定说更加符合现有法律框架, 亦更加有利于市场秩序和交易公平。判断该类条款的效力, 核心在于厘清放弃调整违约金请求权的性质, 对此笔者倾向于认为其属于程序性的诉权, 而非民商事主体间的私权。就调整违约金请求权的权利基础来看, 该等权利并非产生于交易各方的事先合意, 而是《合同法》赋予交易各方的法定权利, 不应因各方合意而消灭。就被请求的对象来看, 放弃调整违约金请求权是当事人向法院提出的请求, 是当事人和法院之间的关系, 而非当事人之间的关系, 仅凭当事人之间的合意不应将其排除。因此, 笔者认为就权利性质来看, 调整违约金请求权属于程序性的诉权, 而非民商事主体间的实体权利。部分人民法院亦据此判决放弃违约金调整的条款无效 。

其次, 笔者认为《合同法》第52条第4项规定, 损害社会公共利益, 合同无效, 放弃违约金调整请求权条款恰落入其范围之内。最高人民法院曾在多个场合就《合同法》第114条的立法目的表态, 即《合同法》第114条规定的违约金系以赔偿非违约方的损失为主要功能, 而非旨在严厉惩罚违约方, 因此法院应合理调整裁量幅度, 切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。由此可见, 《合同法》第114条第2款从立法之初, 就是为了防止意思自治原则之滥用, 消除“契约自由”所带来的不公正后果、维护“契约正义”, 是司法介入以平衡“契约正义”和“契约自由”的公共政策。如果《合同法》第114条第2款的适用可以因意思自治而被排除, 显然与其立法之目的背道而驰。从社会效果来看, 违约金调整制度与违约金“补偿为主, 惩罚为辅”的市场交易原则密不可分, 系公平正义原则之体现。如果任由交易强势一方“强迫”弱势一方签订放弃调整违约金的条款, 势必导致交易各方利益失衡, 破坏现有交易秩序, 最终损害社会公共利益, 因此笔者认为放弃违约金调整权的条款应适用《合同法》第52条第4项认定无效。该等法律适用虽未在人民法院判决中被明确采纳, 但部分人民法院在判决中明确亦指出该等约定因违背了法律赋予当事人申请调整违约金权利的目的, 而被认定为无效的约定。

综上, 笔者认为在合同中约定放弃调整违约金的权利应被认定为无效的约定, 对交易各方不产生约束力, 当事人仍可在诉讼中提出调整违约金的申请, 由人民法院根据相关法律对违约金金额加以认定。

二、责任限额条款是否违反违约金调整制度

与放弃调整违约金请求的约定相对的, 为避免合同违约赔偿金过高, 交易各方可能在合同中约定与合同相关的所有违约赔偿不超过某个限额, 该限额往往是一个具体的金额, 或者是以合同标的为基准的某个比例。但是, 实践中此等事先约定的限额与合同履行中发生的实际损失难免出现较大差异, 即守约方遭受的实际损失可能远远超过合同约定的责任限额。此时, 守约方从自身利益出发, 往往会要求法院适用《合同法》第114条第2款根据实际损失调整违约金, 进而突破双方约定的责任限额。但据笔者了解, 除适用《合同法》第53条的特殊情形外, 法院在司法实践中一般不会采纳上述观点。

在笔者了解到的案例中, 大部分法院认为违约金最高限额的约定并不违反法律、行政法规的强制性规定, 也未排除当事人各方的主要合同权利 , 系双方根据自身的合同利益和可预见的风险而达成的合意 , 并不违反公平原则, 应当作为适用违约责任的合同依据。

但实践中亦有观点认为, 限额免责条款使得守约方在实际损失远大于约定的违约金时无法根据《合同法》第114条第2款得到救济, 因此和放弃违约金调整条款一样, 其实质是为了排除《合同法》第114条第2款的违约金调整请求权, 两者均帮助强势方利用优势地位在交易中转移风险, 因此限额免责条款应该也属于无效的条款。

笔者认为, 不宜对责任限额条款的效力简单地作出这种类比。根据全国人大常委会法制工作委员会编写的《中华人民共和国合同法释义》对《合同法》第53条所作的法条释义, 责任限额条款属于该条规定的免责条款, 该释义同时认为免责条款具有可约定性, 当事人可以依据意思自治的原则在合同中约定免责的内容或者范围, 比如“限制赔偿数额”。因此, 对于责任限额的约定在不超出《合同法》第53条的限制范围内原则上是有效的, 即不排除人身性的固有损害赔偿和因故意和重大过失而引起的财产损害赔偿的限额免责条款是有效的约定。因此, 笔者认为至少在《合同法》现有的立法层面对于限额免责条款是持肯定态度的。

同时, 笔者认为限额免责条款与放弃调整违约金条款在本质上是不同的, 不宜采取相同的态度, 直接认定其无效。放弃调整违约金条款旨在排除司法介入, 完全排除了交易各方的法定权利, 否定的是违约金调整制度本身。但是, 限额免责条款本身并不否定违约金调整, 在限额范围内交易各方仍然可以根据《合同法》第114条第2款对于违约金进行调整, 该等约定并不损害交易公平的社会公共利益, 亦没有排除当事人的合法权利。因此, 即使在某些特殊情况下, 限额免责条款可能与放弃调整违约金条款达成部分相同的效果, 但是将两者直接等同而否定限额免责条款之效力未免有所偏颇。

三、违约金调整的举证责任分配

调整违约金的请求能否得到法院支持, 在实践中往往存在较大的不确定性。笔者认为, 最主要的原因便在于法律没有对“实际损失”的举证责任作出明确分配, 导致各地法院在分配举证责任时存在极大的自由裁量空间。

有学者认为, 根据“谁主张谁举证”的原则, 应由主张调整违约金的一方对实际损失是否远低或远高于违约金予以举证。但从审判实践来看, 由于请求调整违约金和实际遭受损失的一方在案件中一般是对立的, 要求请求调整的一方就对方遭受的损失进行举证是极为困难的, 加之法院一贯重视书证的态度, 要求调整请求方提供对方经营状况、合同履行情况的相关凭证更是难上加难。

根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定, “在法律没有具体规定, 依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时, 人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则, 综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。因此, 考虑调整请求方在举证时的弱势地位, 人民法院应对各方的举证责任进行重新分配。最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条中亦对此作出肯定： “人民法院要正确确定举证责任, 违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任, 非违约方主张违约金约定合理的, 亦应提供相应的证据。”但是, 上述规定仍未对举证责任之分配作出明确规定, 无法在实践中就举证责任分配进行统一。

根据笔者的经验, 各地法院在实践中要求违约或守约一方承担全部举证责任, 并因其未举证而直接作出对其不利的认定的情况已不多见 。法院一般采取 “举证责任转移”的原则分配举证责任, 即调整请求方应首先向法院提供足以使法官对约定违约金的公平性产生合理怀疑的证据, 随后证明责任发生转移, 由遭受实际损失的守约方承担其主张的约定违约金数额合理的举证责任。该等原则在多地高级法院的判决中均有体现, 是目前司法实践中法院最常采取的态度 。

据笔者了解, 常见的可能引起法院“合理怀疑”的举证包括就实际损失向法院提供具有官方性质的参考价, 以证明合同约定的违约金明显过高, 如在迟延交付房屋的案件中提供官方的房屋租金参考价以质疑违约金的公平性 。相对地, 如果该证据不具有官方性, 或不够权威, 法院很可能就会质疑其说服力, 最后认定未完成举证责任 。

即便如此, “合理怀疑”的标准在司法实践中如何掌握十分模糊, 法院有极大的自由裁量权。 司法实践中, 法院仍然很难平衡双方的举证能力, 作出合法、合理的分配。最突出的情况是, 当调整请求方主张对方没有实际履行合同, 因而没有损失或损失极小时, 即使仅要求调整请求方对此等消极事实承担举证引起“合理怀疑”的举证责任仍是极为困难的。因为, 就举证而言某一事实的“存在”总会留有相应的过程及其痕迹, 而“不存在”则难以通过显性的方式加以证明 , 如要求证明与其对立的一方“不存在”履行行为就更加难上难了。对于合同标的是某些的特殊商品或服务, 调整请求方或许能够从履约资质或履约能力方面入手, 举出一些证据引起法院的“怀疑”(最终是否达到“合理怀疑”的程度仍取决于法院的态度)。但如果合同标的仅为普通商品或服务时, 即使法院将其证明标准降低到“合理怀疑”, 违约金调整方要想举证, 尤其是举出书证证据以证明对方没有履行合同, 仍是困难重重。

笔者认为, 上述没有履行合同却向违约方主张远超其实际损失的高额违约金的情形恰是最需要违约金调整制度介入, 以平衡“契约自由”与“契约正义”的情形, 但“举证责任转移”原则尚不足以平衡各方的举证能力, 最高人民法院仍需出台更加具体的规则, 就此类极端情况加以明确, 以完善违约金调整制度的举证责任分配。

根据笔者的经验, 违约金调整的案件中, 消极事实的举证之所以困难, 其症结在于主张“不存在”某一事实的一方非该等事实相关证据的持有者, 没有能力对该等事实作出举证, 而有能力反向证明该等事实“存在”的一方却无需或在案件之初无需承担举证责任, 最终导致双方僵持不下。笔者认为, 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第112条为上述困境提供了可能的解决途径, 即由承担举证证明责任的当事人申请法院责令对方当事人提交由其控制的可以证明“合同履行”存在与否的书证。如此, 可在不转移举证责任的情况下, 查明合同的具体履行状况和实际损失的大小, 以便对违约金作出调整。可见, 如果法院在这类案件中, 发挥更强的主观能动性, 更主动地行使其司法职权, 尤其是调查取证的权利, 以裁判者的身份更主动地查明案件事实, 而非机械地分配举证责任, 便能更准确地认定实际损失, 以实现违约金调整制度应有的立法目的。

 

总结：

为实现“补偿为主, 惩罚为辅”的违约损害赔偿原则, 《合同法》第114条设立了违约金调整制度, 以平衡“契约自由”和“契约正义”, 以免交易中强势方约定过高或过低的违约金, 损害公平正义的基本原则。无论是合同条款效力或是程序性举证责任分配均不宜脱离此立法目的。

 

 

杨培明

上海市通力律师事务所律师，市律协维护律师执业权益委员会委员，市律协商事争议业务研究委员会副主任。

业务方向为投资、金融等商事领域的争议解决。

 

张亦文

上海市通力律师事务所实习律师。