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共享单车的法律思考

2017年第03期    作者:文字整理 许倩    阅读 2,989 次


主持人:马晨光   上海律协宣传委委员、上海律协基金业务研究委员会主任、

                 上海市协力律师事务所合伙人

嘉宾:杜仪方   复旦大学法学院副教授

谢涛  上海律协行政法业务研究委员会委员、天册(上海)律师事务所合伙人

田思远  上海律协民事业务研究委员会委员、上海市江怀律师事务所合伙人

文字整理:许倩

 

马晨光:各位嘉宾,下午好!非常感谢参加我们这一期法律咖吧,我们来聊一聊目前非常热的共享单车。现在我们在大街小巷可以看到小黄和小橙都非常活跃,接下来还有更多的公司参与到其中,会变成一个彩虹俱乐部,一方面解决了我们出行最后一公里的难题,给城市减负;但也出现了一系列较雷人的举动,单车到了树上、河里。对于这样又爱又恨的情况,咱们法律人聚在一起,可能就会从法律关系的角度谈起。先请教一下杜教授,您觉得在共享单车的领域,有哪些法律主体?有哪些法律关系?

 

杜仪方:我觉得这里面至少存在两个大的法律关系:第一个就是政府和共享单车的经营者之间,包括事前许可、事后处罚,这样的一种监管或被监管的法律关系。同时,共享单车经营者和普通用户之间存在着民事法律合同关系或还有侵权等法律关系。

马晨光:您刚才说的其实已经包含了行政、民事、刑事等诸多法律关系,我们后面可能还会聊到一些涉及金融领域的法律关系。田律师之前写过一篇文章,从各种角度解读了共享单车,您可以从刚才杜教授讲的民事法律关系方向,给我们解读一下共享单车合同,有哪些特殊性。

 

田思远:共享单车合同,其实是一个通过电子会签而形成的合同,一方是实名认证,通过在APP软件客户端上点确认,然后上传身份证和本人的照片来确认身份,确认之后就成了注册会员。我认为签了合同,付了押金,收钱确认后电子租赁合同就成立了,这个租赁合同其实是持续性的,它的持续性在于押金是一直留着备用,租赁是间隔性的,这才形成我们现在所谓的共享经济。

 

马晨光:那您觉得仅仅是因为没有每一单去返还租金,所以合同的性质变成延续性,还是说本身的行为模式就是延续性的。

田思远:我认为行为模式是延续性的,但每一单的租赁仍然是分开的,就像持续性的买卖合同一样。就像一些大公司可能会签一个框架协议,在协议下有每一次的子订单,类似这样的模式。

 

马晨光:谢律师,您对于这样的解读有什么补充吗?

 

谢涛:共享单车可能涉及到的最直接的问题就是哪个部门来管。以前滴滴和优步这种模式,主管部门比较清楚,现在变成了自行车,是不是也由交委来主管,就不是那么清楚了,包括后一步有些盈利模式问题。现在共享单车遍布了城市各个角落,那将来会不会有广告的问题?如果有了广告,那工商也要来管。共享经济像摩拜或OFO,因为有巨大的资本力量,以万计的车辆投入收取十万计用户的租金,那这种收取押金的行为就会涉及到刚才讲的是不是要有金融法律规制问题?

 

马晨光:您刚才说的这个其实是在传统法律关系之外,在金融领域的一个特殊法律关系,我们国家金融资质监管还是比较严格的。以摩拜为例,押金是299元,现在公布的投放数据是3千万辆。假设有1千万人在使用,那就是29.9亿元,这样的一个量是否构成了资金池?如果用户主动提出退押金,要27个工作日,那每天产生的利息的所有权是谁的?如果是一个预付款性质的交易模式,每一单结束后,是否应该主动把押金退给用户?如果第二次发生了租赁行为,可以再问用户收,也许中间间隔一个月,就白占用了这一个月时间。杜教授对于这样的行为是如何解读的?

杜仪方:虽然马律师提到要不要主动退还这件事,我自己最近半个月用共享单车非常多。因为我们学校有两个校区,从一个校区到另一个校区要20分钟,然后我上完课再要骑回去。如果像马律师说的每次要退还押金然后再交,我觉得对我自己的体验来说,反而不太方便。我试过退押金,发现是秒回,所以后来我也就是懒得去退了。但是从这样一个角度来说会有风险存在。很多消费者开始是信任的,现在有那么多公司,如果分散到一些小公司的话,到最后可能会有一些风险存在了。

 

马晨光:从盈利模式上来讲,对比生产一辆单车的成本,这些公司可能很难从每个小时1块钱或2块钱中盈利。从金融角度来讲,反而押金的收益可能会成为他的盈利模式,超过租金收益。对于这样一种盈利模式,大家认为这是一个租赁行为还是一个金融行为?

 

田思远:我仍然认为这是一个租赁行为,从民事法律角度或从诉讼法律角度来说,如果碰到了纠纷,都是个租赁合同关系,这是毋庸置疑的。至于单车企业具体盈利模式,是通过租金还是以后投放广告,这是与其他企业发生的法律关系而与客户无关。至于大家担心到时候会不会产生兑付困难,我在想是不是可以通过保险手段来降低风险?摩拜单车已经投放了一部分保险,购买的是意外保险,车辆导致自身损害或他人损害,这是含在车辆使用费里面的。那可不可以再通过保险的形式,由保险公司提供承兑服务?当然每个单车企业资金不同,保险费率会不同,这个由市场调控,只要能确保消费者可以把钱拿回来,不要产生金融兑付的风险。

 

马晨光:一开始,我们不觉得这有什么问题,就是交了299元。但是当形成一定的规模以后,就会发现其金融属性。就像当年马云的第三方支付,一开始我们没有第三方支付牌照,甚至没有金融监管。但是当产生金融属性的时候,可能会考虑如何去进行监管这个问题。我们知道谢律师在为这样的共享经济机构提供服务,你们在做法律合规的过程中,有没有思考过这个问题。

 

谢涛:有思考过,但是行业本身感觉到的痛点和媒体外部观察的痛点不大一样,据我所知,几家大公司从来没觉得中间有风险。我记得最早央视有一个公开的报道,把押金聚集、被滥用的风险提出来,实际上其中有一家公司立马就说和招商银行有合作,所有的账户都专门托管在那里。现在这个行业还处于外部资金迅速涌入的阶段,我觉得至少从几家大公司来说,风险不太会有。另外从使用者的角度来说,每个人不管交199元还是299元,从用户角度,不会变成太大的社会风险。但是作为一个负责任的企业,这时应该有所回应,把这个质疑解释清楚,这是对公众的责任。但是反过来讲,我做一些创新企业合规方面的一些东西,也不能走另外一个极端。如果把所有产生的问题都归结到政府审批制,那很多新的经济形式就不会产生了,因为一开始就是违法的。

 

马晨光:是的,创新必定要给个试错的期间和空间,但这个试错的期间和空间要不以市场的混乱为代价。目前情况下,我们看到的更多是消费领域出现了法律问题。刚才田律师提到经营者提供的是单车,那单车的维护使它处于一个合理的可使用的状态,应该是经营者的责任。那么在使用过程中,如果出现了一些人身损害,这个问题应该怎么解决?

 

田思远:我在网上搜了一下在上海单车企业涉及的诉讼或判例,只发现一例,就是闵行区法院判的摩拜单车盗窃的案子。武汉有一例,是因为骑单车受到人身损害的。当时这个案件报道上是说因为地面太滑,受害人认为摩拜单车的车轮防滑力不够,导致他胫骨骨折,摩拜公司后续是肯定补偿了消费者。这有一个启示,就是单车自身和车辆用户可能会产生一系列人身损害纠纷,所以现在我们使用摩拜单车或OFO,都会看到其中含有人身意外事故的保险。但如果是因为骑车撞倒他人致使他人人身受到损害,这是按照侵权责任法当中有关道路交通事故的安排处理。

 

马晨光:杜教授,您怎么看这个问题?

 

杜仪方:我们现在经常在谈一个概念,就是我们进入了后现代风险社会。现代社会是以确定的、可预知、可控制的为前提。而风险社会的来临,会有很多不确定性存在,但是这种不确定性从一个大的概率来说又是确定的。就像我们说药品,从大的概率来说,一定会有一些损害存在,但是发生在谁身上不确定。从这个角度来讲,单车企业也会存在这种问题,难免会有人骑车摔倒。一般来说我们对于食品、药品或疫苗等都会采取保险、基金这样的一种方式去解决损害。

 

马晨光:对于出现的一些违约事件,从合同角度是违约,从行政管理角度有可能是违反了行政管理规范,甚至触犯了刑法。那目前应该怎么对此进行规制,还是说现在的法律已经完善了,不需要对这个新兴事物有新的规制方式。

 

杜仪方:我看到您提供的材料里现在有一例是以违章占道经营进行处罚,这非常有意思。对违章占道处理,对象上可能有些问题。为什么这么说呢?在这样的一个三方法律对象中,有至少两个法律关系,第一个是行政的,政府和企业之间;第二个是民事的,是企业和用户之间。而一般来说,如果普通用户没有好好停车,停到其他地方,这并不完全是企业的过错或者故意的行为。对于普通用户而言,他锁上车就走,像这样没有办法对他进行处罚,确实会存在以行政处罚方式对企业进行处罚的情况,可能行为和对象有些不匹配。但是让政府对普通用户进行处罚,又可能出现执法人员和力量不足的情况,确实是个难题。我们行政法上有个概念叫做第三方义务,类似于淘宝,我在经营一个平台,一般的用户到我这边来发布信息,我有责任去对他进行一定的审核。如果有虚假信息,我要向相应的行政机关报告,由行政机关对他进行处罚。这样的法律关系有没有可能运用到我们的共享单车中,也就是行政机关可能没有办法对这样的人进行实时处罚,但是因为共享单车企业为车辆安装了GPS,可以搜集数据,然后进行报告,由行政机关来处罚。如果现在单纯对企业进行处罚,可能过于简单粗暴了点。

 

马晨光:这个我非常同意,我们可以设定经营者的监督管理责任,你可以对他监督管理责任不到位的行为进行处罚。但是多长时间提供一次数据,应该怎么去进行监管?这里面是不是存在一个数据使用的问题,就是他有没有权利把消费者的数据提供给执法部门,这个目前没有法律规定。那他对于数据的使用边界在哪里?

 

谢涛:这个问题比较有意思,我和行业内探讨过,不同主体看这个问题差别是很大的,这个行业要承担的责任或义务有不同看法。举个例子,自行车生产厂家卖自行车,为什么不需要给买车人买保险?现在把自行车租给消费者,为什么需要买保险?从我个人理解,如果从比较平衡上看,自行车厂家提供自行车,是一个正常行为,没有社会风险。现在共享经济介入互联网和资本力量,实际上把风险变大了。从法理上我们可能要解决一个问题,扩大的风险谁来支付成本解决?企业觉得都让其承担不太公平,而政府也很委屈。最近新闻里已经报道了,黄浦区就碰到了车辆过多的问题,一定要公共力量来解决,全靠政府肯定不行,毕竟企业从中盈利了,必须参与进来。现在大家争议比较多的是参与形式是怎样的。我观察政府现在可能比较头疼,政府处理这些社会管理问题,最好是有明确的法律依据。刚才马律师说通过大数据的方式信息共享,能够更好地解决这个问题。那政府去要数据,依据在哪里?这些年有一个趋势我不太赞同,一出现什么新的东西,无法可依,要赶快立法。但是立法是需要长期稳定的,要考虑到法律必然有一定的僵化性。我们行政法上很早就开始研究柔性的行政指导,这些年行政诉讼法也在讨论可以有行政协议,政府手里掌握有很多资源,像摩拜这种公司很期待和政府合作,能不能通过行政指导,有相应的协议安排。因为自行车停放可以在区内设置一些固定停放点,但不可能只给一家,不然就涉及到行政垄断。但如果行业内有一个安排,哪家做得好就给哪家,也可能是一种好的解决方式,这种方式如果要通过立法,可能很难做。

 

马晨光:对,而且会有滞后性。一部法律出来后,你要看它的质量,也要看稳定性。如果太仓促,立法的质量本身就存在问题,所以谢律师刚才说的这个方法,我觉得在目前创新经济发展比较快的过程中,应该提倡多采用这种方式来解决立法缺失的一些问题。刚才我们还谈到关于电子合同的一些问题,我们在下载软件要去用自行车的时候,一般不会花十分钟时间去认真研读电子合同,所以就出现了田律师文章里的那一幕,请给大家介绍一下吧。

 

田思远:我文章里写的第一个案子实际上是我们事务所同事碰到的,就是摩拜单车信用分处罚。我一个同事用完车,自认为停车很守规矩,他停在了小区门口。第二天下雨他没出门,然后第二天晚上就收到了摩拜公司的短信,说他车辆违停被举报了,扣20信用分。按照摩拜单车的用户协议,信用分在80分以下,用车费用就很昂贵了。他觉得很不公平,他想到的第一个问题是他跟摩拜单车之间是不是租赁合同的关系?这究竟是一般侵权还是租赁合同纠纷?这决定了案子的管辖权问题。第二,这个案子的举证责任在哪里?如果要举证,摩拜单车肯定是拿出车辆GPS数据,这个数据是公司自行提供的。从民事证据规则来说,可能类似于陈述。除非被鉴定这数据没有被篡改,如果没有鉴定,这证据的效力又如何?还有另外一个案子,是我自己假想出来的,就是车辆上的二维码被替换了,去年年底有很多超市水果上的二维码被替换的案子。

 

谢涛:这个可能和当时网约车出现比较多的和平台之间的纠纷还不太一样,我也去处理过。据我所知,在单车领域,目前出现的类似纠纷还是比较少的。

 

马晨光:但是也不排除在单车上放置假的二维码,用户用手机扫描之后被骗了钱,那至少认为单车公司给骗子提供了便利性,这个要如何认定?

谢涛:我觉得要认定帮助侵权或违约是比较困难的,这类事情公司比较头疼的是什么呢?这是一个电子合同,不可能是个案商议。我之前处理过类似问题,是另外电商的行业,他们曾经设计过格式合同,设置的都是对自己有利的条款,

管辖是放到公司住所地的法院,后来有人告到北京海淀区法院,是消费者所在地法院,海淀区法院就认为这个合同没有合理提示,所以那个管辖条款是无效的。后来我从业内了解到,某些公司已经把能想到的合理提示都用了,现在还会有接近一半的法院认为他们的管辖条款无效。

 

马晨光:那他们是不是应该分析一下条款的合理性。刚才田律师说有个案例,从上海骑到了上海边缘,跑外地去了,地上没有标识提示已经出了上海,那这样的一些条款在合理性上从大众理解上来说存在不合理问题。

 

谢涛:这里面看两个性质,一个是说这种共享经济是面向大众的,如果理解成是个公用事业的提供者,那就会受到较大的限制,那么就不能拒绝服务。如果放在这样一个位置,那其义务就很重。如果我们把其看成是个新兴事物,只是个一般的商业组织,那就没有那么重的义务。哪怕摩拜公司搞信用评分,在社会上不具有广泛意义。如果你把这个评分连接到个人信用记录,影响到买房贷款,那是比较严重的事情。如果只是作为一个经营者,认为这个消费者不合格,不愿意提供服务,这是个服务协议,这里面是不是还存在霸王合同问题,就有理论上的争议了。

 

马晨光:实际上在一定程度上可以选择,为信用不良的消费者设定一定的限制。或者说在以往的交易过程中,客观事实的判断就是一个合理性。比如说,我们刚才举的这些例子,这个设备是否存在这样的功能?当我离开上海了,我主观上没有侵权的故意,公司有没有提示?类似于这样的一些问题,要判断是否是一个好的消费者,就要判断其主观故意。在这些问题的解决方法上,大数据的运用也越来越普遍。

 

谢涛:我最近做了几个项目是跟大数据有关的,实际上大数据的商业利用蛮难的,就是法律风险很大.他们现在做的商业模式其实是有点打擦边球,要深究那就是刑法修正案第九条,侵犯公民个人信息罪。《网络安全法》今年下半年要实施,里面开了个口子,如果可以把个人信息不跟特定主体联系起来,去使用个人信息,可以不用征得个人用户的同意。但具体怎么实施,还很难有可行的法律层面和操作方案。大家都知道这里面有商机,但在法律上是个灰色地带,这个大数据行业的走向还不太好说。

 

马晨光:我理解您说的合规性一定会成为资本考虑的一个重要要素,但是新模式发展从来不是以法律的规制来限制。我们以往看到很多新兴模式,包括金融领域、消费领域,实际上在创设之初,很多时候是突破了原有的法律规制。所以大数据在我的理解里,可能不可避免地成为未来的一种新兴应用,甚至存在早于法律规制的一些突破。我在想那么多大资金愿意往目前这样一个模式不明甚至还在亏钱的共享领域里投,也许数据也是他们追逐的目标之一,目前还是在风投愿意承担的范围内。

 

谢涛:我觉得像共享单车这种行业是可能赚钱的,我知道滴滴已经很赚钱了,有人抨击它垄断。我觉得这是个消费习惯的问题,对我而言,现在用网约车,价格不是我考虑的主要因素,我可以接受它比出租车贵。所以我觉得对于自行车而言,大家更容易接受这样的价格。比如我们去旅游景点租自行车,一个小时要十元甚至几十元,那如果共享单车能提升到一小时几元钱,可能就能盈利了,这个模式能够很好地维持下去。

 

马晨光:如果像谢律师所言,越来越多的人采用这种方式,又会碰到另外一个问题,就是我们的路不够。我记得在小陆家嘴就有禁止非机动车区域,当时我们城市配套的发展理念就是要限制自行车、三轮车比较乱的现象。我是1999年到上海的,当时的自行车、助动车比现在真的要多很多,小马路上都很乱,所以当时规划的方向就是鼓励机动车,限制非机动车,特别是在中心城区。那现在随着发展,第一,人要健康,越来越多的人愿意在最后一公里甚至是超过一公里的范围里绿色出行;第二,城市要减负,在这种情况下,杜教授,您觉得政府配套和行政管理方面要做出哪些改进?

 

杜仪方:其实对于共享单车,我看到政府的态度基本上还是以鼓励为主的。我们说互联网+出现的那几个不同形式,政府采取的是完全不同的态度或监管方式,第一类认为是应当鼓励的;第二类认为是现在还不明确,给它一定的发展空间,亟待明确之后再出台相关的方式,不管是鼓励还是监管;第三类是风险比较大的,要进行监管;第四类认为是以互联网+为幌子,行违法之实,对这类要取缔。现在我看到比如去年年底深圳出台了一个关于共享单车的管理办法,是暂行的,从规范性文件的标题来说,用的是“鼓励”一词,所以我看大致方向还是以鼓励为主。那么怎样去解决停车难以及公共交通资源的问题,刚才谢律师提到的我觉得有一点很有意思,就是我们可能要处罚和奖励相结合。对于一些发展好的公司,在规划包括停车区域等给予一定的鼓励,那么与此同时在处罚上面,希望能让这些企业尽到一些责任。如果把用户数据给政府,可能会涉及到隐私权,如果像前面所说的将车骑出了上海,多长时间之内有一定的告知,或者发现有多次违停的情况,进行信用降低等方式来进行自我治理和规制,这样的方式可能更好一点。接着刚才谢律师提到的一点,我觉得非常重要,就是一定要警惕现在很多事情都和个人征信相挂钩的这样一个趋势。我参加了几个上海市规范性文件的起草,就发现很多部门都觉得这招特别有用,希望上个人征信。我觉得这点非常不好,这是个很大的侵权,因为个人征信虽然看上去并没有从我们这里拿出钱来或者强制我们的人身财产,但是这会有非常大的影响,包括刚才提到的购房,甚至深圳现在个人征信是和子女上学挂钩的。但其实很多行为是无意中发生的,如果都和个人征信挂钩,会对未来产生不确定影响。

 

马晨光:那我理解比如像摩拜单车或OFO这种企业和个人之间发生的纠纷,要考虑合理性,公共事业如果对于公民用到这些公共资源,应该承担一定的责任。是不是有一些立法的规定,比如连续多长时间没做等等。但是我个人倒是觉得像这种水电煤包括银行信用卡恶意逾期应该进入到个人征信系统,并且要有一定的制约。当然这些制约是否应影响子女读书等,这有待商榷,但是个人征信系统应该在建立公民道德秩序、信用秩序过程中发挥作用。

 

杜仪方:我非常赞同您说的这一点,但是我觉得前提是恶意的情形下进个人征信可以。但是如果是过失,或只是一次恶意等,这样的措施过严了。

 

田思远:我也认为这样的救济途径不应该放在事后,银行或者某些公用事业单位或单车企业认为你有违约行为,要扣信用分,你可以提出抗辩。双方有争议的话,有个救济途径。一旦决定已经做出,这时候不管是从行政法还是从民事角度,这可能就是个单方形成权了,已经单方面扣除了你的费用。

 

谢涛:如果抬高一点,我觉得这可能涉及到宪法上人的基本权利。现在的趋势是把个人信用记录太多地用黑名单手段,把个人行为绑在一起。这从执法部门来说,有他的动力在里面,因为手里的手段不够,面临的治理压力也很大,发现违法行为之后,没有足够的手段处理好,现在这样有点相当于连坐。个人有些基本权利,如受教育、就业甚至做生意,我觉得将来的趋势可能发展成是否能做公司的法定代表人或公司高管,能否坐飞机、高铁,有巨大的不确定性。这个手段在法律上还是要有很慎重的考虑,包括救济手段。上海在这方面还是比较开明的,背后可能涉及到将来公共资源分配的问题,就是政府将来可能要想鼓励汽车发展,还是把天平拉回来一点。以前大家都是骑自行车的,后来大家都买车了,人人都买车的后果就变成无路可行。道路资源是有限的,将来不全是法律问题。在行政管理上,是不是要把路权部分返还给行人和非机动车?让单车企业自豪的是,共享单车这个行业是中国人真正的创新,国外也有,但国外没有把它做成一门生意,而且是这么大的。中国将来可能有十几或二十几个城市人口会过千万,我觉得从这块来讲,最后政府从某种程度上来讲有顶层设计的一个东西?是不是要往这个方向慢慢去调整,我们真正鼓励市民最后一公里或三到五公里就骑车,环保健康,交通压力也相对会减少。

 

马晨光:从这个角度讲,就变成和整个城市规划都有关系,比如中心城区到底是要禁非还是鼓励?是集中在中心城区居住还是分散到卫星城区域?所以共享单车模式还真不是在最后一公里上改变我们的生活,可能在更深远的层面上改变我们的生活,甚至是政府的一些规划。最后再请大家对我们未来的法律规定,对于经济模式的发展做一些总结性或建议性发言。

 

杜仪方:我觉得在现在的情况之下,可能静观其变比较好,先不要着急去立法。因为现在并没有到非治不可的状态,我们可以等一等,因为像这种新生事物给它一定的空间,通过行业自治、市场竞争,能够用市场解决的问题,我们可能不需要政府的手。

 

田思远:就像我文章里写到的,创新可能每天都在不停地发生,大家看到的是种新的经济模式,但是对我们法律人来说,法律应该更多地参与其中,然后研究当中产生的风险会是什么。当然在共享单车中,行政风险是很大的一部分,民事风险也应当是企业注重的。

 

谢涛:我建议律师同仁们可以借这个机会多锻炼一下,在办公室坐了太久了,对身体也不好。

 

马晨光:就像刚才大家都讨论到的,目前大部分城市的政府部门都提到鼓励共享经济、共享单车,其实共享本身还是一个自律的概念,除了依靠政府支持、法律法规的完善,也有赖于参与者共同法律、道德素养的提升,通过自律来实现与人方便、与己方便。感谢三位嘉宾的参与,谢谢大家。