商品房预售合同争议实务解析

2018年第08期    作者:文│冯兢    阅读 9,412 次

随着房地产事业的蓬勃发展，我国的房地产诉讼和非讼业务占据了法律服务行业市场中的巨大份额。本文拟从商品房预售合同中的几项常见争议入手进行分析论证，以期对从事相关领域的法律工作者和购房人在实务中有所助益。

一、交易价款

与交易价款有关的合同内容无论对开发商还是购房人而言，都是极为重要的合同条款。购房价款支付方式、支付期限、支付比例等均会对合同的后续履行产生影响。此外，交易价款又是受到政府调控最多的部分之一，如何应对政府调控所带来的影响也是诸多开发商研究的一大课题。

（一）通过第三方收费

如前所述，预售商品房的预售价格受到政府干预措施的影响较大。部分城市甚至无法越过备案价格之外办理预售合同的网签手续。实践中，许多开发商会通过与第三方合作等方式，由第三方提供居间费、团购费、购房优惠服务费等服务形式来收取一定费用。在这种模式下，费用并不由开发商直接收取，而是由第三方（如中介公司、团购公司）等收取并开具相应发票。开发商与此类第三方之间往往存在合作关系，并可能向第三方收取相关费用。在形式上，购房人除了签订预售/销售合同之外，还需和中介公司、团购公司签订居间合同、团购合同等，作为支付相应费用的依据。

如购房人或开发商在履行预售合同的过程中发生严重违约，开发商或购房人有权根据预售合同的约定主张解除合同并追究相应的违约责任。但对于团购费或者居间费，因签约及收款主体均不是开发商，购房人很难要求开发商予以返还。而如果购房人单独起诉第三方或将第三方作为共同被告，法院也将依据居间合同或团购合同的约定条款来判断是否达到了退款条件。一般而言，居间合同或团购合同均是以签订预售合同作为合作成功的标志，在签订预售合同之后发生的退款行为并不必然导致退还居间、团购等费用，由此便会产生购房人在合同解除后（尤其在因开发商过错而导致的解除）无法收回已付的居间费或团购费的不利损失。

需要开发商注意的是，此类行为本身存在规避政策限制的“擦边球”性质，尤其在地方政府严控商品房备案价及超备案价预售的政策形势下，第三方通过司法途径主张可能会使开发商引火烧身。

（二）贷款付款期限条款

面对目前房地产市场动辄千万的总价款，一般家庭实难承担全款购房的巨大经济压力，由此贷款条款就成为了商品房预售/销售合同中十分重要的部分。然而，无论是开发商还是购房人对此类条款的重视程度都是远远不够的。

开发商因其具有提供条款文本的先天优势，以及目前我国房地产卖方市场的现状，导致了开发商往往会优先设定一个贷款到账的期限，并且不允许购房人进行修改。

从目前国内各大开发商使用比较多的条款来看，其往往会约定一个固定的贷款付款期限，要求购房人在该期限内支付贷款。如果逾期不付，则由购房人承担逾期付款的违约责任；超过一定期限后，开发商甚至有权解除预售/销售合同。此外，开发商还会设定一个逾期贷款未付条款，限定购房人有责任以自有资金替代履行。

针对此类条款发生的争议，购房人往往会通过三个角度进行抗辩：(1)约定期限短于银行通常的放款期限，因此该条款客观上履行不能；(2)开发商提供的付款期限属于格式条款，事先未与购房人进行协商，且约定时间过短，损害了购房人的权益。

笔者认为，第一个抗辩角度需要与合同的其他条款相衔接来分析。譬如合同条款如果将房屋的过户期限约定在付款期限之后的，则显然违背了贷款银行先过户取得他证后再发放贷款的交易惯例，此时主张客观履行不能具有一定的可行性。但如果仅单纯讨论放款期限是否合理，对购房人而言存在较大的举证困难。因为我国银行的放贷速度受到多种因素的制约，例如放贷当时的房地产调控政策松紧程度、贷款银行自身资金是否充裕、购房人与开发商是否积极办理审税和过户手续等，所以实践中购房人很难举证证明其贷款银行不能在开发商约定的付款期限内放款。第二个格式条款的抗辩也非常多见，但如严格套用合同法对于格式条款的规定，就会发现该类条款只对付款期限进行了约定，很难认为是剥夺了购房人的合法权益。再者，购房人也较难举证证明开发商拒绝与其协商放款期限的约定，大部分只能在事后通过录音等方式来尽量还原签约当时的场景。

二、大产证逾期办理

所谓的“大产证”指的是办理完毕预售商品房所在整栋房屋的初始登记后，而取得的不动产权证书，取得大产证是办理“小产证”的前提。我国法律法规对于开发商应当在多久时限内办理大产证并无明确的规定。因此，预售合同双方在预售合同中对大产证的办理如何约定，对可能发生的潜在争议起到了较大的影响。一般而言，双方会在预售合同中对首次登记的具体时间进行明确约定，如约定一个固定日期或以某个时点为起计算约定办理的期限，但对于开发商迟延取得产证的违约责任一般不做明确的约定。以《上海市商品房预售合同》（示范文本）为例，其将大产证的办理期限约定在第10条的交付条件第2种选项之中，“甲方承诺在__年__月__日前办理房地产初始登记手续，取得新建商品房房地产权证（大产证），如到时不能取得商品房房地产权证（大产证），乙方有权单方面解除本合同。”实践中，开发商一般会选择通过补充协议的方式与购房人就大产证的办理进行特别约定。

笔者认为，大产证的取得对购房人而言并无直接的利害关系但也并非毫无关联。首先，大产证将会影响房屋的交付。许多开发商会将大产证的办理作为房屋交付的前提，如发生延期，购房人可通过延期交房的约定追究违约责任。其次，大产证将会影响小产证的办理。如前所述，大产证是小产证办理的前提，如果开发商始终无法办理大产证并交付房屋，也可能导致小产证办理的延迟。同样，购房人可通过有关延期办理小产证的约定追究违约责任。这里需要注意的是，《商品房买卖合同司解》第18条规定的购房人未能取得房屋权属证书而产生的违约责任，指的是办理小产证逾期的情形，并不能直接套用在大产证的办理上。

对于大产证延期办理的直接违约责任问题，上海市高级法院发布的《关于宏观政策调控后房屋买卖纠纷若干问题的解答》值得借鉴：“七、房屋开发商逾期办出房地产权属证书（以下简称“大产证”），房屋买受人（以下简称“小业主”）可否比照《商品房买卖合同司解》第18条规定，要求开发商承担违约责任。该条规定主要针对由于开发商的原因致使小业主未能按期取得小产证的情形，而不适用于开发商逾期办出大产证的情况。同时，开发商逾期办出大产证与购房人一般无直接利害关系，与购房人存在直接利害关系的是能否按照合同约定如期取得小产证。若合同约定了开发商办出大产证的期限而开发商逾期办出的，购房人据此要求赔偿损失，应当举证证明其因此而遭受了损失，不能直接参照《商品房买卖合同司解》的规定判令开发商承担违约责任，但购房合同对此有特别约定的除外。”

三、交房

房屋交付同样是商品房预售/销售合同履行过程中所必不可少的一环，因其涉及开发商作为产品提供方向购房人交付产品实物，并由购房人对其质量等要素进行检验，是至关重要的一个部分。

（一）因质量问题引发的争议

实践中，笔者经常遇到购房人在交付房屋之日便对房屋所存在的各类问题，尤其是精装修房屋交房所存在的装修问题，进行取证、固定，要求开发商整改，同时，以房屋存在质量问题为由，拒绝接受房屋。

对此问题，笔者认为：首先，房屋竣工验收合格是进行交付的前提，如开发商未取得竣工验收报告便交付房屋的，该交付行为并不产生效力。其次，竣工验收合格并不代表房屋不存在质量问题，但对于质量问题应进行适当的区分，如房屋存在主体结构问题，导致房屋不能使用，购房人可拒绝接收房屋并向开发商主张损失赔偿；如房屋存在非主体结构的问题但明显影响使用的，购房人仍然有权拒绝接收房屋并要求开发商承担相应的责任；而如果房屋虽存在质量问题，但并不影响正常使用或仅对正常使用产生细微影响的，购房人并不能以此为由拒绝交付房屋。

而在对于质量问题严重程度的判断上，除主体结构问题需经检验鉴定方可得出结论外，很大程度上将取决于法官的主观判断和双方的举证能力。

（二）因未付清房价款或违约金引发的争议

实践中，因购房人未付清房款（尤其是违约金），导致开发商拒绝交付房屋的争议也经常发生。

从预售合同内容来看，未付清购房款而拒绝交付房屋应属开发商的正当权利，实践中争议也较少。但如购房人未付清违约金而导致开发商拒绝交付房屋的，则存在着多种解读。

就支持开发商有权拒绝交付房屋的观点而言，其主要依据预售合同中有关未付清违约金开发商有权拒绝交房的约定展开论述，以当事人意思自治为出发点。需要注意的是，如预售合同中并不存在开发商有权在购房人未付清违约金的情况下拒绝交付房屋的约定，则开发商将缺乏拒绝交付房屋的依据。

而否认开发商有权拒绝交付房屋的观点，则更多的从拒绝交房条款属于格式条款且加重购房人的责任，排除了购房人的义务角度分析认为该条款无效。

对此问题，笔者认为，开发商在拟定预售合同相关条款时应予以注意依照《合同法》第39条的规定履行提示说明义务，以免被法院认定为未尽合理方式提醒购房人注意免除或者限制其责任的条款。

但从另一方面来讲，格式条款并非当然无效，其还需要满足免除开发商责任、加重购房人责任或排除购房人主要权利的条件。而就此处所讨论的问题来看，如购房人正常履行合同不发生逾期付款的情况下，并不会发生免除开发商交房义务或者加重购房人责任的情形。

四、解除及违约

（一）解除权行使期限的限制

合同解除权的行使应受到合理期限的限制，这一规则早已在《合同法》第95条中便已确立。但对于解除的“合理期限”却无明确的规定，此问题在商品房买卖合同领域值得关注，因此在《商品房买卖合同司解》的第15条中，明确了“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”的限制。

需要说明的是，上述规则的运用存在一定的限制，如在适用情形上，司法解释只规定了逾期交房和逾期付款两种情形，而实际上预售合同中所约定的解除权情形远多于这两种，如发生除上述两种情形之外的解约，是否适用司法解释第15条规定的“合理期限”，不无疑问。因此，预售合同中往往会由开发商专门设置统一的解约权行使期限条款。当然，此类条款往往是一柄双刃剑，尤其在开发商对合同履行管理和衔接不到位时，可能会导致自身的解除权行使期限届满而无法有效解除合同。这一情况又引申出了另一个重要而又极具争议的问题：如开发商行使约定的合同解除权超过了合理期限时，能否再依据法定解除权来行使解约权利，不无疑问。

举例而言，购房人逾期支付购房款超过合同约定期限而使得开发商享有解除权，但开发商在预售合同中特别约定的60日解除权行使期限内并未行使该权利。此后，开发商再次通过发函催告的形式，要求购房人在合理期限内支付剩余购房款，购房人未予回应。开发商最终依据《合同法》第94条第1款第3项“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的规定主张行使法定解除权，能否得到法院支持，存在较大的争议。

笔者认为，从理论角度而言，法定解除权与约定解除权本身即各不相同，互不排斥。在上列案例中，约定解除权行使期限过期并不应当影响法定解除权的行使。因此，购房人在经催告后仍然不支付购房款的情况下，应当允许开发商行使法定解除权。约定解除权行使期间的届满不能成为阻却法定解除权行使的合法正当事由。当然，此时的解除权是新产生的，同样受到解除权行使期限的限制，只是该期限应针对法定解除权来计算。

从实务角度而言，此类案例中发生上述情形的原因往往是购房人无力继续支付购房款，合同实际上也难以再继续履行。此时如不允许开发商行使解除权，将导致出现司法僵局。购房人已付款项难以收回，开发商的房屋也将处于空置状态无法收回或利用，这种结果显然难以取得较好的社会效果。

（二）限购及贷款政策变化

近几年来我国各地如火如荼地实施各类限购限贷政策对商品预售合同的法律适用领域颇有影响。以上海为例，其在示范文本中加入了“特别告知”，约定如购房人未如实提供家庭情况及家庭成员名下拥有的住房情况，应承担由此引起的“不予办理房地产登记”等一切法律责任及经济责任。

在合同法的语境下，限购和限贷所涉及的实际是两种法律制度。首先，作为地方政策，被限购的购房人签订的预售合同不会因违反此类政策而无效，而应从“履行不能”的角度来考虑合同解除的相应后果。而限贷则应从“情势变更”这一制度上来进行探讨。

有关履行不能的问题，无论是订立预售合同之前已属限购，还是预售合同订立后至实际履行之前发生限购，均构成客观履行不能。任何一方当事人均有权解除预售合同，所不同的只是购房人是否应承担违约责任。针对此类争议，最高人民法院在《第八次全国法院民事审判工作会议纪要》中有所涉及“房屋买卖合同签订后，由于‘限购’等政策实施导致当事人无法办理房屋所有权变更登记的，买受人请求解除合同并要求出卖人返还购房款或定金的，予以支持。”由此可见，合同订立后发生限购此类履行不能情形的，应认为是不可归责于双方的原因，开发商应当返还已经收取的合同款项。而针对购房前已经明知或应知自己限购而签订协议的，则应由购房人承担相应的违约责任。

实践中，还会经常出现的问题为开发商的销售人员为提高业绩，承诺补缴社保或允许变更购房人等方式促使不具备购房条件的购房人签订预售合同或相关的预约协议。

笔者认为，就购房人角度而言，销售人员的此种“承诺”一般均通过口头方式表达，难以取得有效的证据加以佐证。但如确有证据证明开发商做出过此类承诺而无法兑现的，预售合同也同样因履行不能而应解除，购房人所付款项亦应退还。唯开发商是否应根据《合同法》第42条之规定承担缔约过失责任，值得探讨。笔者认为此时存在一定的主张开发商赔偿购房人信赖利益的空间，只是此类信赖利益可能微乎其微。

另一个容易发生的问题则是购房人因贷款政策变化（主要是首付比例的增加）而主张解除合同的情形。此类情形的前提应当限制在预售合同签订之后，因如预售合同签订前就已经产生的政策变化，并非情势变更范畴，应由购房人自担风险。针对商品房预售合同贷款政策变化的问题，上海市高级法院认为在《关于宏观政策调控后房屋买卖纠纷若干问题的解答》中已有相关规定，原则上不认定贷款政策变化为情势变更而允许解除合同，但设有例外。而最高人民法院在《第八次全国法院民事审判工作会议纪要》中也规定：“当事人约定以按揭贷款方式付款，买受人以政策变化导致不能办理按揭贷款为由，请求解除合同并要求出卖人返还购房款或定金的，应对买受人所持上述理由的真实性予以审查。”

五、结语

针对商品房预售合同中涉及许多法律规则和问题的研究，笔者在长期的房地产执业过程中对此颇有兴趣。本文仅是笔者在诸多问题中对于一些自身较有兴趣的问题进行罗列和探讨，实践中还有更多的问题值得去发现和研究，也望以此文抛砖引玉，引发大家对于商品房预售合同纠纷和商品房买卖合同纠纷中相关问题更多的探讨和研究。

 

冯兢

上海邦信阳中建中汇律师事务所合伙人。

业务方向：为房地产行业的非诉和诉讼业务、公司并购筹资重组等非诉业务。