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聊城“辱母杀人案”背后的 中小企业融资风险与法律思考

2017年第04期    作者:许倩整理    阅读 1,703 次


主持人:

祝跃光  上海律协理事、金融工具业务研究委员会主任、静安律工委(二)主任、上海正策律师事务所主任

嘉宾:刘春彦 上海律协金融工具业务研究委员会副主任、远闻(上海)律师事务所律师、同济大学法学院副教授

严强 磁金融创始人

鲍建强 南京银行上海分行法律合规部总经理

文字整理:许  

祝跃光:各位来宾:下午好!今天我们上海律协金融工具业务研究委员会举办一个专题沙龙,聚焦近期在全国产生较大影响的山东聊城辱母杀人案背后的中小企业融资问题。中小企业融资难是世界级难题。在我国,由于金融市场不发达,金融压抑长期存在,民营中小企业融资更为困难,通过民间借贷非常普遍。这个案件就是由民间借贷引发的恶性事件,希望我们今天的讨论能够从法律角度、法治思维对民间借贷的立法和金融创新的规范,提供一些可参考的观点和建议,尽可能避免此类悲剧的再次发生。我们今天的讨论就围绕三个方面展开:

1、中小企业融资困难,为什么难?因在哪里?高利贷为什么屡禁不绝?

2、化解民营中小企业融资困局,金融创新能否有所作为、如何精准发力?

3、解决中小企业融资困难的过程中,有哪些法律问题?立法和司法有无完善空间?律师可以发挥什么作用?

我们先从中小企业融资难开始破题。严行长现在是创新创业的金融家,之前在商业银行担任一把手,中小企业原来也是您供职银行的主要服务对象,作为一名资深的银行家,您的观察和分析是什么?

 

严强:中小企业融资难、融资贵,这是个很大的命题,放眼世界这也是个难题,这个难题到中国以后是难上加难。从这几年我们金融机构角度来看,虽然国家也花了很多力气,监管部门一直在呼吁,甚至在考核,但是从最终效果来看,不是很理想。银行不愿意做,这并不难理解。一方面中国经济在高速发展过程中,基础设施项目、房地产项目比较多。相比较而言,银行给小微企业的贷款业务从操作成本来说,反而会更大。从金融机构逐利角度来看,银行的做法无可厚非。小微企业又恰恰是非标准化的,在公司治理、家族化经营等公司治理结构上不尽完善,加之环保、税务、知识产权等方面不尽规范,这些给商业银行在操作上增加了成本风险和不可控因素。这种因素叠加起来,使得银行不愿意贷款给小微企业。还有一种情况就是像互联网金融企业,还处于不会做的状态,这样给民间高利贷机构有可乘之机。山东这个事件是个很典型的案例,全国各地都存在这种问题,即使在上海这样一个金融中心,这种现象也是比较普遍的。所以我刚才说这个问题是个大命题,要解决还是个很难的事情,需要各方力量同时去做,还要很长一段时间。这跟我们经济结构、社会信用环境等各方面,包括小企业自身治理结构的改善等都密切相关。要解决这些问题,仅仅单靠哪方都很难,这是目前的现实状况。

 

祝跃光:严行长的观点是小微企业融资难,“难”在三个方面:第一是国家的政策导向,小微企业不一定非常贴合国家产业导向。然后是金融政策的导向,在具体操作层面上,中小企业对于每笔贷款发放的合规性要求、风控要求还有比较大的差距。第二是中小企业自身因素,由于还处在初创或发展阶段,本身在经营管理、公司治理等方面来讲还不尽规范,从内控、风险管理体系还有些不足,这对银行来讲就可能构成坏账的潜在隐患。第三从银行的角度来讲,银行也是个商业机构,有一个趋利的本能,做一笔一个亿的贷款和做一笔五十万的贷款,操作成本、走的流程和花费的人力成本、制度成本实际上差不多,在到期本息回收的前提下,显然小额贷款不如中大型贷款的收益高,银行更倾向于后者。

严行长刚刚提到这种现状的存在,也给了一些高利贷机会,因为中小企业的融资需求是存在的。我们再来看“高利贷”这个词,在中国人的概念里一直是个贬义词,和剥削、暴利乃至暴力,是“剪不断、理还乱”,我们应怎么去正确看待中小企业和高利贷之间的关系?

 

严强:融资难和融资贵是有内在逻辑关系的,正因为难,所以更贵。从定价角度来说,我觉得风险定价过于夸大,是个伪命题。从我们从业经验来看,这块业务还是有利可图的,我觉得大家存在一定误区,虽然小微企业贷款的操作成本还是比较高,但其实收益不差。还有就是大家都认为小微企业风险很大,但事实上我们观察下来,小微企业风险是相当可控的,最近几年出风险的恰恰是中型规模的企业,几十万、一两百万的贷款风险还是比较低的。可以想象一下,有些小微企业、商户身家性命都押上了,对生意的重视程度是一般企业无法可比的。另外一方面,如果贷款不还,上了黑名单,以后永远都贷不到款。尤其是能在上海做小微企业的人,我们觉得风险更加相对可控,上海在法律环境、行政管理、社会条件上比全国其他地方要好。从我原来银行经营的经验来看,我们银行在上海的资产增量在整个系统中是做得最好的,这也证明了一点,其实小微金融是大有可为的。

 

祝跃光:鲍总您在商业银行机构长期从事风控合规工作,从您的实践来看,是不是也有这种感受,对于中小企业风控合规的要求有点过高,大型企业、中型企业、微型企业虽然在这标准上有点差异,但是差异还不够大,没有到最合理最优化的状态,您认为这方面是否还有改进空间?

鲍建强:一般而言,银行对小企业的风控合规标准比大中型企业要高,这主要是基于这样一种考虑,即小企业信用风险比大中型企业高,另外也跟银行内部考核比较看重做大资产规模及出现不良时的问责机制有关。当然这种风控标准相对较高有它的合理性,因为小企业存在公司治理与管理上的先天不足,财务信息不透明,缺乏可抵质押的财产等。大中型企业相对而言不存在小企业这些问题,大企业融资信息不对称问题较小,所以融资成本也较低;反之,小企业信息不对称问题较大,融资利率也相对较高。另外,我想谈谈如何做好小企业风险防控问题。从我自身工作角度看,对企业风险控制是否到位与能否踏实做好“贷款三查”工作密切相关,包括贷前调查、贷中审查及贷后检查等管理工作。小企业存在先天不足,贷前调查不能仅仅关注财务指标等因素,更要做好对企业的实地调查,注重对企业经营管理层的面谈,关注企业非财务因素,如水电费等支出,再辅之以一定担保措施。这样做到位的话,小企业很多风险还是可控的。事实上,小企业出风险也往往是因为贷前调查不到位所致。当然做好小企业风险管控,还跟贷后检查等贷后管理能否到位相关。小微企业经营管理受外在因素影响较大,企业处于不断变化中,贷后检查等贷后管理的目的,恰恰是解决企业出现不利变化、出现风险后,能够让银行最快了解企业信息,做到信息对称,并及时做好风险预警及风险缓释。综上所述,如果银行在业务及管理层面能切实做好这些工作,小企业授信风险也是可控的。

 

祝跃光:很多小微企业向银行申请贷款的时候,并没有太多的抵押物,而在中国金融界,银行通行的是抵押文化。近几年兴起了债券市场,债券可能更偏重信用文化,每笔贷款很核心的一个环节就是增信。增信原来传统思维就是做抵押,那些有互联网基因的金融机构可能更看重信用。金融创新是不是首先应该是文化上、理念上进行创新?中小企业普遍的问题,是可拿出的抵押物太少,但是在发展过程中他们会很珍视自己的信用。能否把中小企业的信用挖掘释放出来,成为融资的重要筹码,作为金融通过创新以便更好服务实体经济的一个途径?

 

严强:先补充一点,刚刚祝律师讲银行的抵押文化,但恰恰在小微领域没有抵押。事实上小额贷款,抵押不是最佳方案,即使上海的法治环境比较好,处置抵押物也是挺难的。在小微领域要解决信息不对称的问题,这点很关键,这也是我出来创业的很重要的一个动因。祝律师刚刚提到互联网的作用,互联网推动了企业生态发展变化。以前在银行,我们采用的是人海战术,数据是离散的,要掌握客户的信息和数据非常难、非常累,花的成本很高。现在互联网蓬勃发展,导致小微企业主动被动都会加入到一种组织和体系中去,这些信息和数据无形中就被人家拿走了,那我们从小微这个领域去创新一些产品做金融服务,就大大地便利了,成本就降低了。从金融机构这个角度,可以和一些平台合作导入部分信息和数据,使操作成本降低,提高效率,同时风控水平没有下降。互联网推动了小微企业生态的变化,银行现在不愿意贷款,但迟早有一天银行会回到这个领域。小微领域基数大,我相信接下来会有越来越多的银行或金融机构,切入到这个领域,对此我还是有信心的。

 

祝跃光:不管是互联网金融还是传统金融,对于债权人方面来讲,都会要求债务人提供增信,映射到法律层面来讲就是担保。前几年有个法律规定,也有一定的争议,一些债务人仅有一套住房,即使经过司法程序、司法裁判已经确认了债务,但如果只有一套住房,就拿他没办法,这往往也给很多逃债者提供了可乘之机。这是一方面,另外一方面,我们在中小企业包括自然人的借贷过程中,债权人包括银行又会执着于要求借款人提供抵押物,我觉得这两种情况都不可取。刘教授,上层建筑归根到底还是要服务于经济基础,法律还是要服务于实体经济,担保作为一个增信措施,既是个经济机制,也是个法律机制,这个机制怎么恰到好处地发挥作用,这方面您有什么研究和体会?

刘春彦:其实担保仅仅是解决信息不对称的一个方式,因为债权人未必了解债务人现状,也无法预判其未来,提供现实的担保尤其是物的担保,是解决信息不对称的手段之一。互联网的出现是新的措施,我个人觉得,担保在保证债权的过程中可能发挥的作用会下降。当然基于互联网的制度本身需要完善。刚才祝律师讲到,只有一套住房,法院无法执行,这项政策出来之后,有些法院也创造了一种新的执行方式:虽然只有一套住房,但要求债务人去租一套房子,再拍卖这套住房,我知道在江苏有法院是这么做的。担保作为非常古老的债权保护方式,虽然还有更大的作用,但是整体在解决融资问题中的地位会下降。

抛开这个问题,我再谈点其他自己的想法,债权人和债务人天生是敌人,可能以前是这样认识的,但是我觉得债权人和债务人也是共生的。山东这个案件给我们提供了血的教训,双方都是受害者,那怎么避免这样的悲剧再次发生,可能是今天我们要讨论的一个话题。为什么债权人和债务人是一对矛盾,债权人把贷款放出去了,他不知道债务人未来会是什么样子,过去可能还能通过某些方式,寻找他的财产线索,未来可能面临很多不确定性,那我们怎么解决这个问题,让彼此相互依存。

第一,我很多年前和最高法院和人民银行有关人士交流过,民间借贷为什么要将最高利率定在同期银行利率的4倍,超过4倍就是无效的。我问他们有没有经过科学核算,一个民营企业如果借了钱,真正的收益率有多少,通过什么样的收益率能覆盖到债务的成本。我觉得民间借贷是可以存在的,但是对民间借贷的利率国家应该进行管制,是不是要定在4倍,这个倍数要有实证数据支持,要进行科学的核算。大家知道民间借贷有两部分,一部分是应急,另一部分是民营企业借贷,是投到生产经营中。国家可以详细研究一下,中国从1978年改革开放以后,企业营利的平均水平是多少,然后根据水平再确定民间借贷的成本。我认为从中国现在经济处于新常态转轨过程中,企业营利没法达到这么高,所以从这个角度来讲,国家应该对放贷人的利率进行管制,这样可以避免高利贷讨债的做法。放贷人去讨债的时候,有很多成本,有些是合法的,有些是非法的,比如雇很多人去催债,利率压缩到一定程度之后,可能放贷人就不会去采取这种非法律手续去催债,避免恶性事件。我认为国家有一个很重要的职责是对利率进行管制,国家通过合理的核算,这样可以形成共赢,这是其一。

其二,刚刚严行长讲了,现在是互联网时代,阿里巴巴能把私人数据收集起来,根据这些判断企业或私人之间的信用,其实这些事国家应该是可以做的,国家要推动所有企业信用的记录。就是作为一个放贷者来讲,可以查到任何一个民营企业的财务记录和信息,这样对放贷者来讲,实现其知情权。因为现在很多民间借贷,钱借出去之后,企业拿钱去做什么,放贷人没有办法知情,一旦逾期之后,他想到的是借贷人是不是把钱花到了别的地方,在这个层面国家应该、而且能够提供一个公共产品,即公共信用平台。像阿里或京东,提供的还是为自己企业服务的私人产品,从去年开始,国家也开始推动征信,这应该是国家层面来做的一件事情。大家可能知道上海自贸区改革就启用了企业信息公示制度,代替了原来的年检,因为年检原来是个封闭的制度。通过市场不断发展,形成一种声誉机制,就是企业信息披露很完整,即使是官方金融机构不给贷款,但是民营机构给他贷款的时候,也能通过这些公示系统,了解这家企业的实际情况,从法律或国家的角度来讲,国家应该大力去推动这项制度。其实前些年温州已经开始尝试,用以解决民间信贷问题。国家这么做还可以解决区域性的系统风险,民间借贷都是区域性的。这种制度的作用是什么,就是刚才严行长讲的,解决信息不对称的问题。

我想还有一个问题大家也可以去关注,在讲民间借贷的时候,我们已经讲了很多年,要制订放贷人的条例,但是到今天为止,放贷人的条例也没有制定出来。这里面当然有很多因素,我想通过山东这个案件,能否成为一个契机,国家把借贷人条例真正制订出来,同时再把我刚才讲的对利率的管制这个问题研究清楚。

 

祝跃光:刘教授刚刚提到利率的合理上限引发的借贷本身合法性问题,这个合法性会影响到债权人回收债权的成本预期,我觉得这个角度还是蛮新的。山东的这个案子有两个事实是很明确的,一个它显然是高利贷,已经远远超过了4倍的范畴;第二,从借款人来讲,涉事的这家企业有点过度举债了。过度举债对于放贷机构来讲,他们应该是知晓的。您提的问题结合案件的这两个事实,给我的一个思考就是,法律如何去引导人的行为,对于借款人是不是应该进行必要的约束,他已经过度举债了,没有希望再回本,那是不是还要给他借贷的机会。再分析放款人的角度,学界已经呼吁很久了,放贷人条例是应该尽快出台。

刘春彦:实际上现在包括个人借贷,怎么遏制借贷人过度借贷这样的行为,这种行为实际上也是对放贷人、债权人利益的侵害。在美国,因为有个人破产制度,这次案件发生后,我也在考虑,当年制定《企业破产法》的时候,有人提议是不是制订一个统一的《破产法》,不仅把企业纳入到破产保护,也把个人纳入保护。在个人破产保护债务人的同时,实际上也是对债务个人信用的一种约束,一旦破产之后,在相当长一段时间内很多行为都会受到限制。所以我觉得通过个人破产制度,实际上是可以限制个人过度借款。随着市场经济的发展,制定个人破产制度越来越成熟了。

 

祝跃光:其实从制度创新上来讲,也应该有所作为,比如对借款人资产信用的信息怎样更为便捷、低成本地获取,当然这里又可能会涉及到借款人的隐私,但是不能有开倒车的情况。我们现在面临一个实际情况,譬如说要查一个房产情况,以前凭身份证就可以去查,现在律师光凭执业证也查不了,要凭立案通知才能去调取。

 

严强:这是不是阶段性的情况?政府的信息公开这些年总体上是往前走的,只不过这两年抵押登记、公证、房产查询、工商查询比以前更严。刚才刘教授讲了放贷人条例、破产法,但是现在出现了一种极端的情况叫“套路贷”,就是明知借款人没有还款能力,还要借钱给他,最后把他逼上绝路,拿走借款人的房产,就是一种“吸血鬼”行为。因为借款人是出于很无知的状态,破产法是托底行为,能否从源头上去阻止,我觉得还是要从放贷机构角度考虑。比如政府最近规定,校园贷政策禁止18岁以下未成年人借款,这件事早就应该做了,大学生本来就没有还款能力。现在上海政府收紧抵押公证手续,可能也是基于这方面考虑。

 

祝跃光:对于放贷人,在债权形成以后要保护,在债权形成之前或形成过程中,也应该做一些必要的规制。

 

刘春彦:我觉得从另外一个角度来讲,如果这种行为有很大的社会危害性,应该是从刑法上对放贷人进行规制。因为,现在许多放贷人是通过吸收第三者的钱去放贷,涉嫌非法吸收公众存款,构成犯罪。因此,事实上他不是真正为别人提供融资的,融资只是他的一个工具, “套路贷”中放贷者真正的目的,是要获取别人的财产而不是利息。

 

祝跃光:假定在信用信息资源能够充分供给、便利获取的前提下,放贷人在能够充分掌握借款人信用情况的前提下,放贷人也有一个审慎的义务,应该得出一个理性的决策,是否要放这笔贷款。在明知借款人信用情况极度恶化、借款风险显而易见的情况下,仍然要放出这笔贷款,最终造成贷款无法归还,放贷人自身也应该承担一定的责任。

 

刘春彦:我觉得这个想法非常好,另两位嘉宾都是银行业的,银行在房贷前要做很多调查,那放贷人同样应该做类似的功课,如果没有做足功课而去法院起诉,法院应该审查其是否充分履行了审慎义务。从侵权法的角度来讲,我们还有个概念叫“自甘风险”,自己应该承担“谨慎义务”相应的后果风险。

祝跃光:司法实践中存在不少重复抵押、多重查封的情况,一个案子上有五六个,甚至十几个查封,这类案子最后协调的成本非常高,很多生效判决得不到执行。其中不可忽视的一类原因,就是对于放贷人的行为没有任何约束,现在对放贷行为合法性的法律界限要求非常低,容易导致无序的、不理性的市场行为,对市场本身是有伤害的。解决中小企业融资难,化解这种困局、乱局,从立法上、制度设计上也应该予以改善和关注。这个案子讨论到现在,从最核心的问题来讲,是借款人和贷款人之间由于债权不能得到回收,引发的一次令人痛心的悲剧,但背后可以总结的东西,既有案件当事人自身原因,也有金融创新、制度设计和立法完善等方面可以讨论。

一是从借款人的角度来讲,怎么能获得更为规范、成本更合理的资金,他可以拿出来作为这笔债务增信的措施。现在太局限,主要是房地产、固定资产的抵押。从社会公共服务供给方面来讲,应该极大地丰富信用信息的提供,借款人可将自身信用本身作为重要的增信措施,获取资金的概率也能进一步提高。信用体系要加速建立,从这方面来讲,上海市政府还是非常有远见的,我也注意到,近几年市政府公布的实事工程就包括加快信用体系的建立。上海是中国的金融中心,信用资源是整个金融体系更加有序、更加活跃的不可或缺的制度环境,这是一件值得大力改进、应该加快推进的一件战略举措。

二是借款人的过度借贷问题。发生在山东案件中债务人身上的这类过度借贷的行为,也应该加以必要的规制约束,否则会大量提高市场的坏账率,市场的整体交易成本也会因此提高。

三是适当强化放贷人的审慎义务。现在中小企业的融资需求非常旺盛,另外一方面投资需求,特别是在上海、北京、深圳、杭州等一二线城市也越来越旺盛。越来越多白领家庭或中产阶级的投资收益在稳步提高,甚至追赶上了自己的劳动收入。所以对放贷人既要提供充分的信用资源,来帮助他们作出科学谨慎的贷款投资决策,也要对一些恶意的放贷行为,进行必要的引导和规制,对于一些恶意放贷行为产生的债权予以区分限制;对一些虽然不存在恶意,但是未能善尽谨慎义务的,对债权范围、数量、金额也应该作出必要的限制。

只有投融资两端借贷人和放贷人都能在相对理性、更为有序的轨道上发挥各自资源的优势,两端的资源和需求都能够在相对公平、开放、理性、有序、合规的机制上运行,多方参与、大家共赢,中小企业的融资困境才能从根本上化解,金融才能真正有效服务于实体经济。我们今天就聊到这里,也非常感谢三位嘉宾的参与。