简析涉外买卖合同纠纷中CISG的适用问题

2019年第01期    作者:文│孙南申    阅读 24,756 次

我国目前是世界第二贸易大国，在国际贸易总额中出口第一，进口第二。进出口贸易均需通过国际货物买卖合同进行，实践中也会出现大量中外企业之间的涉外买卖合同纠纷。《联合国国际货物买卖合同公约》（简称CISG或公约）是调整国际货物买卖合同关系的最重要多边国际条约。该公约已获得国际普遍认可并在各国实施，我国已于1986年12月批准加入公约。国际货物买卖合同在我国亦称涉外买卖合同，在涉外买卖纠纷处理中，必然会涉及CISG的适用问题。实践中所面临的具体问题有三方面：一是公约的适用方式问题；二是适用公约与适用国内法的关系；三是公约是否适用于涉港澳买卖合同纠纷。长期以来，这些问题无论在理论上还是实务中，均未明确定论且存一定争议。

一、公约的适用方式问题

由于CISG已于1988年1月对我国生效，因此公约对中国具有约束力。但我国法律并未具体规定如何适用该公约的方式。一般而言，国际条约在缔约国的适用无非有以下三种方式：一是直接适用或纳入适用，就是将国际条约视为国内法的一部分加以适用；二是转化适用，即通过国内专项立法方式适用所加入的公约；三是间接适用，即通过修改相关国内法使其符合公约规定的方式间接适用公约。

关于CISG公约在我国的适用方式， 最高法院的相关司法解释中的所规定的原则是：“涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的，人民法院应当根据《民法通则》第142条第2款等法律规定予以适用。”1由此可见，对公约的适用方式取决于《民法通则》第142条第2款所规定的内容，即“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”。

从该条款规定的文义看，基本上可分为两种情况：第一，对于我国《合同法》中有关买卖合同规定与公约规定不一致或相抵触的，一律适用公约的相关规定；第二，只要《合同法》的规定与公约的规定基本一致或不相冲突的，则仍可适用国内《合同法》的相关规定。对于第一种情况，可以理解为对公约的直接适用或优先适用方式。在合同双方当事人所属国均为公约缔约国情况下，这种方式应成为我国法院或仲裁庭适用公约的基本方式。因为：其一，CISG公约为直接规定当事人合同权利义务内容的私法性条约，而非贸易政策内容的公法性条约，可以直接适用于当事人之间的合同关系；其二，基于公约对缔约国的约束力，直接适用公约也是缔约国的条约义务。因此基于条约义务的直接适用，不仅指公约的自动优先适用，而且对其适用也并非以我国《合同法》与公约有不同规定为条件。换言之，在《合同法》相关规定与公约规定并无冲突情况下，法院或仲裁庭理论上也可直接适用公约。

对于第二种情况，即两者相符时可适用国内法，背景是我国《合同法》于1999年10月生效实施前，其中有关买卖合同内容已借鉴、吸收或纳入了公约中的主要规定。因此在涉外买卖合同纠纷处理中，对《合同法》的适用也可视为间接适用公约。简言之，《民法通则》第142条第2款的规定表明，我国对CISG公约的适用包含了直接适用与间接适用，直接适用（或优先适用）针对的是国际条约与国内立法有不同规定的情况；间接适用针对的是两者规定相符或一致的情况。易言之，国内法与公约规定相同的，可以适用国内法，因为后者可视为间接适用公约，其实质是以修改与公约规定不符的国内法的方式间接适用公约。

 

二、适用公约与适用国内法的关系

涉外合同纠纷处理实践中，在当事人所属国均为公约缔约国情况下，如当事人对所适用的法律未作选择，仲裁庭通常会直接适用公约，但法院往往会按《涉外民事关系法律适用法》中的“最密切联系原则”适用我国《合同法》，而不一定直接适用公约，除非当事人一致同意适用公约。因此，涉外买卖合同纠纷处理中面临着CISG与国内法两者的适用关系问题。

1.选择适用关系

因公约本身允许当事人排除适用公约中的任何规定的适用，2因此当合同双方按意思自治原则约定适用国内法处理合同纠纷时，也就意味着排除了公约的适用。在当事人并未选择准据法情况下，如果当事人双方所属国均为公约缔约国，法院或仲裁庭则可直接适用公约的规定而并无法律障碍。在涉外买卖合同实践中，合同双方一致选择适用中国法律的情况并不少见。同理，按意思自治原则双方当事人也可直接选择适用CISG作为合同准据法。

对于国内法院实践中按法律适用规则的客观联系标准适用国内合同法的现象，在所适用的国内《合同法》内容与公约的相应规定并无冲突情况下，亦可视为间接适用了公约中的法律原则，因为我国法律并未明确规定适用所参加国际条约的方式。但在判决或裁决理由中似应当说明间接适用与公约义务的关系。

2.补充适用关系

在适用公约的情况下，如果公约对于合同双方所争议的问题，如合同效力问题、所有权转移问题并无相应规定，国内法院实践中的做法一般是通过国际私法规则适用国内法规定作为补充，此即国内法对公约的补充适用关系。采用的国际私法规则主要指意思自治与最密切联系原则。在“上海申宏凯林进出口公司诉Arts International国际货物买卖合同纠纷案”中，法院认为：由于中、美两国均属公约缔约国，且双方在庭审中均同意适用公约和中国法，故本院在公约有相应规定的适用公约，在公约没有相应规定时适用中国法来解决本案纠纷。3类似处理意见在“中化国际（新加坡）有限公司与德国蒂森克虏伯冶金产品有限公司国际货物买卖合同纠纷案”中也有体现。对于该案法律适用，法院认为：审理期间当事人一致同意适用公约作为确定其权利义务的依据，本案的审理应首先适用公约，对于审理中涉及的问题公约没有规定的，应当适用当事人选择适用的美国法律。4而在“浙江特产亿丰贸易有限公司诉嘉利国际贸易有限公司国际货物买卖合同纠纷案”中，法院则认为除了适用公约外，因涉案合同买方位于中国境内，且货物运输目的地亦位于中国境内，因此根据最密切联系原则，对于公约未作规定的内容，应适用中国法律。5

对于在适用公约的同时补充适用中国《合同法》，其前提是应当直接适用公约或合同双方通过意思自治选择适用公约，其条件是公约中对合同争议中的特定问题没有规定或缺少具体规定，其依据是公约所规定的“补充适用条款”，即“凡本公约未明确解决的属于本公约范围的问题，应按照本公约所依据的一般原则来解决，在没有一般原则的情况下，则应按照国际私法规定适用的法律来解决”。6可见，补充适用是以公约内容为主，国内法规定为辅，而非并列适用关系；在适用次序上，应首先适用公约，其次适用国内法。因此，在两者的适用关系上是以公约为主，国内法为辅。

三、公约是否适用于涉港澳买卖合同纠纷

涉外买卖合同纠纷中，也有不少是发生于内地企业与香港公司之间的。对于涉港澳买卖合同纠纷处理是否可以适用CISG？这一问题首先取决于公约的效力是否及于我国港澳地区？对此，国内理论界与实务界尚存争议。司法实践中，我国法院倾向于公约不适用于香港、澳门地区，即内地企业与港澳公司之间买卖合同不应适用公约。主要理由：一是中国在加入该公约时并未按CISG第93条规定，就公约是否适用于港澳地区发表过声明，在香港回归后亦未宣布公约适用于香港；二是香港属于中国的特别行政区，并非独立的国家。7而一些学者的观点则倾向于公约可以适用于香港、澳门地区，因为中国在加入公约时可以声明公约是否适用于港澳地区，但如果未作声明则意味着公约亦适用于港澳地区。8

 

根据公约第93条第１款规定，如果缔约国具有两个或以上的领土单位，而依该国宪法规定、各领土单位对本公约所规定的事项适用不同的法律制度，则该国得在签字、批准、接受、核准或加入时声明本公约适用于该国全部领土单位或仅适用于其中的一个或数个领土单位。同时，公约第93条第4款又规定，如果缔约国国没有按照本条第１款做出声明，则本公约适用于该国所有领土单位。

笔者认为，关于公约是否适用与香港、澳门地区的问题，亦即公约第93条规定对中国的适用，主要针对的是香港公司或澳门公司与外国公司之间买卖合同的适用，而非针对港澳公司与内地企业之间买卖合同的适用。因为CISG的适用范围已在公约中明确规定为“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同”， 9而香港与澳门是中国的特别行政区。从公约规定其适用范围的目的看，内地企业与香港或澳门公司之间的买卖合同并非属于“营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同”。因此，CISG一般不应适用于内地企业与香港或澳门公司之间的买卖合同，除非合同双方一致约定以CISG作为合同准据法。由于港澳属于中国领土范围，虽然中国政府未对公约是否适用于港澳地区发表过声明，但从公约适用的边界范围看，CISG应当可以适用于香港或澳门公司与其他外国公司之间的买卖合同纠纷。

 

 

1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第四条（2012年12月23日）。

2.CISG公约第6条规定：双方当事人可以不适用本公约，或在第12条的条件下，减损本公约的任何规定或改变其效力。

3. （2014）浦民二（商）初字第S552号民事判决。

4.（2013）民四终字蒂35号民事判决。

5.（2017）沪0115民初66800号民事判决。

6.参见CISG公约第7条第（2）款。9.在北京，如中国政法大学、清华大学、北京大学等高校；在上海，华东师范大学、上海大学都已开设娱乐法课程。

7.香港顺发公司诉浙江中大技术出口公司买卖合同纠纷案，（2010）浙商外终字第99号民事判决书。此外，上海、广东法院对涉港澳买卖合同纠纷案件的处理意见亦持类似观点，参见：（2015）沪一中民四（商）终字第S1239号民事判决、第S47号民事判决；粤高法民四终字地293号民事判决。

8.如韩健：CISG在中国国际商事仲裁中的适用，《武汉大学国际法评论》2008年第2期。

9.参见CISG公约第1条第（1）款。

 

 

 

孙南申

复旦大学法学院二级教授、博士生导师，中国国际私法学会副会长，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员。主要研究领域为国际私法和国际经济法，近十余年来在所研究领域已出版专著6部、发表论文60余篇，并主持承担国家社科基金研究项目2项、上海社科规划项目1项，其他省部级研究项目3项。