证券市场执业律师的风险与机遇

2021年第07期    作者:文字整理：许倩    阅读 2,525 次

主持人： 朱光忠 上海律协证券业务研究委员会委员、上海金茂凯德律师事务所合伙人

嘉宾： 刘鑫 上海律协刑法与刑事辩护业务研究委员会委员、国浩律师（上海）事务所合伙人

李伟锋 上海律协民事业务研究委员会委员、上海七方律师事务所合伙人

文字整理： 许倩

朱光忠:大家好，欢迎大家来到《上海律师》第七期法律咖吧，我是本期咖吧的主持人朱光忠律师，我们邀请到的嘉宾是刘鑫律师和李伟锋律师。今天我们主要聊聊资本市场违法行为“零容忍”背景下，作为执业律师如何防范执业风险，以及在此环境下律师有哪些机遇。自从新《证券法》修订颁布后，无论是作为资本市场的参与者，还是证券市场的服务者，都明显感受到“严监管”的总基调。去年颁布了《刑法修正案（十一）》，该修正案于今年3月1日开始实施，在证券期货犯罪方面作出了重要修订。该修正案在证券期货犯罪方面有哪些重大的修改，以及此次修改的目的和意义是什么？先请刘律师解读一下。

刘鑫:首先，我先谈谈这次修订的总体背景。一方面，金融领域历来是国家监管的重点，证券领域更是重中之重。由于涉及数量庞大的投资者，证券市场的规范有序直接关系到金融安全，甚至关系到社会稳定；另一方面，此次修订也与2019年新《证券法》和科创板注册制改革等有密切关系。科创板进行注册制改革后，上市流程更加简便，这意味着上市后的监管更加趋严，也强调包括律师事务所、券商、会计师事务所等在内的中介机构均要发挥应有的作用，发挥“看门人”的职责。因此，《刑法》作出了相应修订，坚决从严打击各类证券违法犯罪行为。

其次，从修订内容来看，我认为可以归纳为两大方面。

第一方面是回应了证券监管方面的要求，扩张了犯罪圈。犯罪圈扩张主要表现为以下几点：一是行为类型的扩张，例如传统证券犯罪的操纵证券、期货市场罪，《刑法》明文规定的操纵证券、期货市场行为从原有的三项增加为六项，增加了“抢帽子”操纵、幌骗操纵等新型手法；二是犯罪主体的扩张，例如违规披露、不披露重要信息罪，不再只有披露义务主体的公司高管可构成本罪，披露义务主体的控股股东、实际控制人也可构成本罪；三是违法领域的扩张，例如提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪，旧《刑法》主要是针对财务和法律领域的中介机构，包括资产评估公司、会计师事务所、律师事务所等，而《刑法修正案（十一）》将中介机构的范围扩大到保荐、安全评价、环境评价、环境监测等领域。

第二方面是严惩冷门证券犯罪，加重法定刑，这也是近年来证券犯罪司法实践中的一个明显趋势。过去证券犯罪集中打击操纵证券、期货市场行为，内幕交易行为，利用未公开信息交易行为（俗称“老鼠仓”）；对于欺诈发行证券行为，违规披露、不披露重要信息行为，《刑法》的打击力度并不大。证监会对于这两类行为在行政层面的打击十分严厉，出重拳、用重典，证监会对上市公司相关违规行为进行处罚的新闻也屡见报端。但与此同时，这两类罪名的刑事案例并不多。随着《刑法》此次对这两项罪名的修订，司法领域对这两类相对冷门的犯罪的处理明显增多，对于这一点，我从个人的执业过程中也能够直观地感受到。另外，《刑法修正案（十一）》也拔高了两罪的法定刑，使罪、责、刑相匹配，提高了犯罪成本，也起到了一定的威慑作用。

李伟锋:应该说，以前证券期货这方面的违法犯罪行为成本比较低，法律的震慑力不够强大，所以资本市场的违法犯罪案件数量居高不下，也损害了广大投资者的合法权益。这次颁布的《刑法修正案（十一）》，我觉得主要有以下三个方面的意义：第一，跟《证券法》的修订保持有效地衔接。新的《证券法》对虚假陈述、内幕交易等一些违法、违规的行为，都大幅度地提高了行政处罚的力度；这次《刑法修正案（十一）》针对市场上新的违法犯罪的情况，对一些条文进行了完善、修改，也大幅度地提高了违法犯罪的成本，《刑法》和《证券法》之间进行了良好的配合。第二，可以充分发挥《刑法》的震慑和惩处作用。这次的新修正案不仅提高了有关罪名的法定刑，也扩大了证券期货犯罪的规制范围，还强调了部分人员的刑事责任。我认为充分发挥《刑法》的作用，一定程度上能够减少证券期货违法犯罪行为的发生。第三，有助于推进注册制的改革。《刑法修正案（十一）》有助于强化在期货违法犯罪行为治理上的行政和刑事两方面的衔接，这样也可以保障以信息披露为核心的证券发行注册制改革的有效实施。整体来讲，《刑法修正案（十一）》的实施是继《证券法》修改之后，涉及资本市场的一项比较重大的立法活动，对于保障资本市场的平稳健康发展，具有十分重要的意义。

朱光忠:我们也关注到《刑法修正案(十一)》对欺诈发行证券罪、违规披露或者不披露重要信息罪作了重大修订。在今年3月1日实施《刑法修正案(十一)》之后，我国资本市场是否发生了一些有典型意义或者有代表性的案件，能否请两位律师分享一下？

刘鑫:从目前检索的情况来看，暂时还没有看到适用新《刑法》的案例，这个可能与《刑法修正案（十一）》今年3月份才开始施行有关系。由于新《刑法》加重了这两个罪名的法定刑，因此新法比旧法更重。而目前进入刑事诉讼程序的案件，基本是在新《刑法》施行之前发生的，根据刑法“从旧兼从轻”的原则，新法比旧法重时，对于新法施行前发生的犯罪案件，应当适用旧《刑法》。新《刑法》施行后发生的证券违法犯罪行为，从案发到处理并公布尚需要很长时间，因此目前也无法得知。

李伟锋:是的，目前我也没有检索到相关的案例，主要的原因可能也如刘律师所说。因为刑事案件的处理需要有相应的时间，现在适用的时间还不够，所以我们看到的还是原来的案件。但是我也相信在目前这种高压的态势下，将来一定会出现相关的典型案例。

朱光忠:目前对于这两个罪名是否已出台或已有明确的追诉标准？

刘鑫:目前，这两个罪名仍适用原来的立案追诉标准，即《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中的相关规定。但随着《刑法修正案（十一）》的出台，这两个罪名的立案追诉标准也会有相应地调整。中共中央办公厅（以下简称“中办”）、国务院办公厅（以下简称“国办”）发布的《关于依法从严打击证券违法活动的意见》中也提到，为贯彻实施《刑法修正案（十一）》，会同步修改有关刑事案件立案追诉标准。

朱光忠: 7月6日，我们关注到中办和国办联合发布了一份有关资本市场的重要文件——《关于依法从严打击证券违法活动的意见》（以下简称《意见》），这是针对证券市场违法活动的打击和治理问题专门作出的一份指导性和纲领性的文件。中办和国办联合发布这份文件有什么特殊的意义？这份文件有哪些亮点？请两位律师分享一下。

李伟锋:7月6日出台的这份《意见》，是我国资本市场历史上第一次以中办和国办的名义联合发布的专门文件，应该说意义重大、影响深远。这是党中央第一次印发有关资本市场的专门文件，意义非同寻常。它充分体现了党中央国务院对打击证券违法活动、保护投资者合法权益、维护资本市场平稳健康发展的高度重视。这个《意见》为未来一个时期依法从严打击证券违法活动工作指明了方向，为全面深化资本市场改革，更好地发挥资本市场的功能提供了重要保障，对于资本市场长期、健康发展有着非常重大的意义。

从《意见》的内容来看，我觉得主要可以分成三方面。一是在立法层面上，提出要充分应用法律修正、法律解释等各种形式来保障法律的供给。二是在执法层面上，加强执法合作，重点关注大案要案、非法证券活动、债券市场、私募市场四大领域。三是在国际层面上，加强跨境监管的执法司法协作。

从整个《意见》来看，里面有很多突出的亮点。从大层面来讲，我总结有两大突出亮点！

一个是新制度的建设。比如取消民事赔偿的诉讼前置程序，最高人民法院曾于2015年在相关文件中提出，要取消民事赔偿诉讼的前置程序，但实践中的做法并不一致。这次在《意见》中做了明确的要求，说明决策层对于相关问题的看法有一个根本转变，相信不久就会有经过修改完善后的司法解释，彻底取消民事赔偿诉讼的前置程序的相关规则。再比如开展证券行业的仲裁制度试点，据了解，今年6月15日，深圳市委已经审议通过了《深圳国际仲裁院与深圳证券交易所共建中国（深圳）证券仲裁中心改革方案》，将在深圳建立中国深圳证券仲裁中心。还有其他新的制度，比如探索派驻检察制度、加强办案审判基地建设和发挥当事人承诺制度功能等，以上这些是新制度的建设方面。

另一个亮点，我认为是突出加强统筹协调，就是建立打击资本市场违法活动的协调工作机制。打击证券市场违法犯罪工作其实一直都在进行，此类违法活动以前也是屡禁不止。证券市场的违法犯罪活动有它的特点，往往涉及的人员众多，时间周期也比较长，有时候事后发现得比较晚，而且相关的交易活动往往是跨地进行，取证的途径也需要多样化，仅依靠证监会的力量是不够的。这次《意见》从顶层设计出发，将成立打击资本市场违法活动协调工作小组，包括司法、检察院、公安违法查处小组等，多部门联合，涵盖了包括证券在内的司法、刑法、行政法规、民事赔偿、交易所制度等。相信在多方力量的联合下，会形成一个完善的系统，将对资本市场违法犯罪活动形成有力、有效的打击和震慑。

刘鑫:首先，从根本上说，此次《意见》可以用六个字来描述。前三个字为“规格高”，该文件是证券领域规格最高的文件，充分体现了国家规范证券领域、打击证券违法犯罪的决心；后三个字为“意义大”，可以预见，该《意见》将会是今后相当长时期内资本市场中的纲领性文件。

其次，该《意见》作为一个提纲挈领的文件，提出了规范证券市场的“九字方针”“思想原则”和“两个目标”。同时，也提出了加大刑事惩戒力度、证券行业仲裁试点、证券民事代表人诉讼制度等新政策。可以看出，该《意见》完善了包括民事责任、行政责任、刑事责任在内的法律责任体系。此外，该《意见》也强调了要完善包括立法、司法、执法体制和协调配合机制在内的制度体系，比如完善了证券犯罪案件侦查体制、检察体制、审判体制的机制，强化了地方属地责任等。

朱光忠:在这份中央文件里面，特别提到了“建制度、不干预、零容忍”，业界称为“九字方针”。对于规范证券市场的这九字方针，两位律师如何理解？

刘鑫: 这九个字体现了证券市场的事前、事中和事后的监管态度。首先，在事前，我们要“建制度”，要通过完善相应的制度打好根基，规范市场秩序；其次，在事中，我们要“不干预”，监管者要避免“父爱主义”，真正做到依法依规监管，不“缺位”也不“越位”，要相信“看不见的手”，管住“闲不住的手”；最后，在事后，我们要“零容忍”，对于发现的违法犯罪行为要加大打击力度。这一方针也非常直观地反映在《刑法修正案（十一）》中，即大幅度地提高了典型证券犯罪的法定刑。

李伟锋:我认为这九个字是一个统一的整体。“建制度”是市场健康运行的一个基础建设，是提供打击证券违法犯罪活动的依据。在这次的《意见》里面，总共涉及15项制度的建设。“不干预”是发挥市场自身应有的一个功能，减少不必要的干扰，让市场自身能够健康、有序地运行。在不干预的原则下，监管部门还是要依法做好监管，不干预不等于放任自流，要坚持依法依规办事。“零容忍”应该说是一个强化监管的政策，以此来净化市场的生态。通过监管这样严厉的执法态度，来倒逼市场主体敬畏制度、遵循制度，从而通过强化震慑，全面净化整个市场的生态，保障市场的长期稳定发展。这九字方针，我认为是落实资本市场高质量发展路径的指引，也是不断优化市场生态的一个重要的遵循依据。

朱光忠:在对资本市场违法犯罪行为零容忍的背景下，作为执业律师如何防范好自身的执业风险？两位律师对此如何理解以及有什么建议和措施？

刘鑫: 作为律师，同时也是法律中介机构的从业人员，如何防范自身的执业风险是一个需要引起重视的问题。可以看出，此次《意见》着重强调了对中介机构违法犯罪行为的从严处理。包括律师事务所、会计师事务所、券商等的中介机构，都是证券市场的“守门人”，应当勤勉尽职，对拟上市主体等按规定进行审慎、严谨的核查。总体上，如何防范自身的执业风险？

首先，律师最基本的是要有风险意识，工作中要严谨、审慎，不能仅为了自己业务方面的利益而屈从于客户的想法、要求。例如，过去存在企业为上市不择手段、弄虚作假的情况，而中介机构出于完成业务等方面的考虑，服从于该企业的要求，最终导致该企业在不符合上市条件的情况下上市，对证券市场造成了恶劣影响，自身也面临着行政甚至刑事处罚的风险。此外，需要意识到，证券犯罪各罪名的追诉标准是相对较低的，如欺诈发行证券罪，欺诈发行数额仅需达到500万元即可立案追诉；有伪造、变造国家机关公文、有效证明文件或者相关凭证单据的，利用募集资金进行违法活动的，即使最终未成功上市,也可构成犯罪。如果律师明知企业有欺诈发行的行为仍予以帮助，则存在构成犯罪的风险。

其次，律师也要培养工作中的勤勉、严谨的态度，在尽职调查、出具法律意见时，应当一丝不苟地执行相关规定。例如，在此前一个北京律师事务所状告证监会的案件中，一审法院、二审法院均以该律师事务所未勤勉尽职为由驳回其诉讼请求，其中律师未在工作底稿等文件上按规定签字这一情况，也被法院视为未勤勉尽职的依据之一。根据我多年的法律工作经验，如某一案件中的实体问题存在争议，程序问题上的瑕疵就可能会成为司法机关对实体问题做出不利裁断的理由。

此外，律师也要守住底线，绝对不能因为一些不正当的利益协助公司弄虚作假，在办理业务的过程中不能“拿”，更不能“要”。

李伟锋:近年来，律师事务所和律师被证监会行政处罚，或者被法院判处承担赔偿责任的案件时有发生。我个人认为为了规避执业风险，律师从事证券业务首先要知法、守法，严格遵守律师的职业道德。作为法律从业者，要坚守自己的法律底线，不要因为利益而心存侥幸，企图蒙混过关。其次，要熟悉业务，增强执业能力。虽然律师在资本市场上、在服务过程中开展的是非诉讼业务，但我认为律师最好还是具备一定的诉讼业务的基础，熟练掌握各部门的法律法规，这样可以增强自己对风险防范能力的认知，团队里必须要有进行非诉业务的人员以及内部审核制度、程序。

再者，重要的是在执业过程中，一定要高度重视“勤勉尽责”这四个字。这四个字不仅仅是形式上的认识，更重要的是要充分发挥自己的主观能动性，积极严格地去审核材料，不能简单地依赖、盲目地听信于当事人或者其他第三方的陈述或者提供的资料。有时候执业风险来自于当事人，其告诉或者提供的某些材料可能未必真实。我们在实践中也碰到过类似的案件，从形式上看，当事人提供的材料都是真实的，但是有部分底层次的相关协议可能没有提供出来，这就改变了事情的性质。所以作为律师来讲，必须要深入地分析，交叉验证，而不是简单地流于形式。另外，从实务的角度来讲，律师一定要保存好工作的底稿。工作底稿在相关案件中是一个非常重要的材料，也是证明律师尽到勤勉尽责责任的直接证据，所以工作内容务必要留痕，律师的工作底稿其实就是证券业务的最后一道防线。律所也应该要完善内核机制，增强内控力度，加强制度建设，及时组织业务学习，持续提高律师的执业水平，防范执业风险。

朱光忠:最后一个问题是建设规范、透明、开放、有活力、有韧性的资本市场，对所有的市场参与者、证券服务者都具有重要积极意义。对于执业律师而言，在此过程中如何积极作为？这其中又蕴含了什么机遇？请两位律师解读一下。

刘鑫:总体上，市场的运行不能太死板，也不能没有规矩。随着监管的加强、资本市场的规范运行，专业的法律服务在资本市场运行中会起到越来越重要的作用。所以，在带来风险的同时，监管趋严的大潮也给我们提供了更多的业务机会。首先，上市公司的证券合规业务将会成为资本市场中一个十分重要的业务类型，做好全过程的证券合规是企业顺利上市的关键；其次，刑事辩护业务也会逐渐增加，在严监管的背景下，有关部门也会越来越强调运用刑事手段来处罚证券违法犯罪行为。再次，在行政方面，相应的行政调查、行政复议及诉讼等案件数量也会增多。最后，在民事诉讼方面，投资人的索赔会产生一系列民事业务。因此，我认为，随着证券市场监管的进一步加强，作为执业律师在上述板块会有更多的业务空间。

李伟锋:刚才刘律师已经讲得非常全面了，我补充一下。一个是在合规业务方面，上市公司的合规需求应该说是已成为刚需，同时其他的一些市场主体，包括其他类型的机构和投资者、中介服务机构，对合规服务可能也会有一定的需求。另外，在民事赔偿方面，我们从相关数据来看，虚假陈述索赔案件的数量应该说仍然处于增长的状态。这一部分由于涉及的投资者数量众多，以往的投资者索赔占整体的比例仍然是非常低的。现在随着《证券法》的修改，还有国家对证券违法犯罪行为打击力度的加强，我认为这一领域的案件仍然是一个蓝海，有比较广阔的前景。还有一个值得注意的信号是其他类型的案件数量有望增加。以往的民事赔偿主要集中在虚假陈述案件上，今年四川高院支持了对操纵市场的民事赔偿，这个判决是操纵市场民事赔偿实务领域零的突破，所以这类型案件也有可能成为律师民事赔偿业务的一个新突破点。

朱光忠:谢谢两位律师来到法律咖吧，为我们分享了非常精彩的观点。作为上海律师，既要抢抓机遇，又要防范好自身的执业风险，共同维护资本市场的秩序，维护投资者的合法权益，为建设规范、透明、开放、有活力的资本市场做出自己的贡献。谢谢两位嘉宾的参与。

（本文内容根据录音整理，系嘉宾个人观点，整理时间：2021年9月23日）