空白罪状中的前置性规范同样适用从旧兼从轻原则

2025年第06期    作者:桂雅婷    阅读 6 次

一、问题的提出

刑法溯及力作为罪刑法定原则的基本内容，已通过《刑法》第十二条明文规定采用从旧兼从轻的基本原则。然而，随着我国法治建设进入新阶段，刑事立法对空白罪状愈发重视。既包括在刑法条文中明确以违反前置性规范作为犯罪的成立条件，例如“违反国家规定”“违反……的规定”等形式；还包括虽未在刑法条文中明文规定，但在构成要件判断上仍需以某一前置性规范为标准，例如何为枪支、何为麻精药品、何为计算机信息系统等。因此，空白罪状的立法模式使得各类前置性规范承担了填充犯罪构成要件的重要任务。然而，在前置性规范发生变更的情况下，能否同样适用刑法的从旧兼从轻原则？司法实践中存在认定不一致的情况。

以生产、销售、提供假药罪为例，对“假药”的刑法评价应当以《药品管理法》为依据，而《药品管理法》在陆勇案引发重大争议后于2019年进行修订，重新界定了假药的范围，不再将未经批准进口的药品列为假药。这一调整正是对法理与情理、患者权益与法律规范之间冲突的积极回应。但《刑法》直到2021年第十一次修正时才删除第一百四十一条中“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品”的规定，因此产生了实践中的争议问题：行为时所生产、销售、提供的药品仍属《药品管理法》的规制范围，而裁判时涉案药品已不属于《药品管理法》规定的假药，对此，刑法应当如何正确评价？因前置性规范的溯及力问题尚无统一的认定标准，导致实践中出现了截然相反的认定。在林某某等人生产、销售假药案中，行为人自2016年开始低价购入涉案药品并加价销售给他人，经市场监督管理局认定，涉案药品均未标注批准文号或生产批号，标注的生产企业均不具有合法的药品生产经营资质。法院在2021年裁判时认定，依照2019年修订的《药品管理法》的认定标准，涉案药品不再按假药论处，依据从旧兼从轻原则，应认定为劣药。而在黄某某销售假药案中，行为人在2016年销售的涉案药品同样在《药品管理法》修订后不再被认定为假药，但法院在2021年裁判时仍然以食品药品监督管理局的鉴定结论为依据，即涉案药品均按假药论处，认定行为人构成销售假药罪。上述两则案例的行为均发生于2016年，裁判时间均为2021年，但前者认可前置性规范同样适用从旧兼从轻原则，后者却忽视了前置性规范的溯及力问题。

再如危害珍贵、濒危野生动物罪，2017年生效的《野生动物保护法》规定技术成熟稳定的野生动物人工种群不再列入国家重点保护野生动物名录，实行与野外种群不同的管理措施。在此情况下，对于2017年前实施、2017年后裁判的案件是否能够适用新的前置性规范的问题，个案中存在巨大的争议。在魏某某非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品案中，被告人魏某某于2012年未经野生动物保护主管部门批准，从他人处收购多只人工繁育的梅花鹿，后进行驯养和繁育并将制品出售。本案于2018年裁判审理，而原国家林业局于2017年发布了《人工繁育国家重点保护陆生野生动物名录（第一批）》，将梅花鹿明确收录在内。在本案的审理过程中，对于魏某某在2012年收购、运输、出售的人工繁育的梅花鹿是否属于《刑法》第三百四十一条规定的珍贵、濒危野生动物，能否适用行为后才生效的前置性法规，存在巨大争议。该案一审认定魏某某构成犯罪，后经过层层审理和复核，直到报送最高院复核时，才依据2017年生效的两部前置性规范认定魏某某不构成犯罪。

由此可见，空白罪状中前置性规范的变更是否与刑法具有同等的溯及力尚无定论，因缺乏明确的法律规范而产生的争议系司法实践亟需解决的问题。

二、空白罪状中的前置性规范变更当属于刑法变更

关于空白罪状中的前置性规范变更后是否与刑法具有同等的溯及力，首先要解决的问题是：前置性规范变更是否属于刑法变更？基于逻辑论与道理论之争，存在狭义的法律变更说和广义的法律变更说。狭义的法律变更说认为，因前置性规范变更不涉及刑法条文的变化，即不涉及构成要件内容的变化，仅属于事实变更而不属于刑法变更，进而将前置性规范变更排除在刑法溯及力判断之外。而广义的法律变更说认为，空白罪状中的前置性规范是建构不法判断的实质内涵，其变动不仅影响不法范围的界定，更足以引发可罚性范围的变动，对犯罪构成具有直接影响；因此前置性规范变更应当纳入刑法变更的范围，同样适用刑法的从旧兼从轻原则。

对此，笔者赞同广义的法律变更说，即空白罪状中的前置性规范作为犯罪构成要件之一，其变更对是否构成犯罪起到至关重要的作用，当然属于刑法变更。

其一，广义的法律变更说是实质解释的当然之义。刑法的变更究竟是指刑法条文本身发生变更还是其内在的适用对象和范围发生变更，应当进行实质解读。若认为仅刑法条文的变更才是刑法的变更，在空白罪状的适用上则具有相当的局限性。空白罪状在我国刑法体系中具有独特的制度价值，随着社会的进步和科学技术的发展，犯罪行为呈现多样化、隐蔽化、新型化的显著特征，法律的天然滞后性使得新型犯罪行为难以被刑法条文涵盖。国家为了回应社会的现实需求，通过空白罪状这一巧妙的技术手段在一定程度上减少因刑法条文频繁变动给国民带来的不安定感，使得国民能够在相对稳定的法律预期下实施自身的行为。但这一立法模式的目的仅仅在于维护刑法的稳定性，空白罪状的前置性规范仍应当视现实情况进行合理变更，以满足社会的要求和国民的期待。因此，狭义的法律变更说实则是脱离了空白罪状立法目的的错误解读。

其二，广义的法律变更说契合广义刑法的立场。与狭义刑法不同，广义刑法不仅包括刑法典、附属刑法与单行刑法，还包括刑法以外的其他法律及行政规章、命令。因此，刑法的变更不仅包括刑法的设立或废止，当然也包括因前置性规范的动态演变导致刑法条文的实质内涵发生变化的情况。例如，对信用卡含义的重新界定直接导致构成信用卡类犯罪的行为范围发生变化，对污染物排放标准的调整也会直接导致对污染行为是否构成污染环境罪的认定发生实质变化。若立足狭义刑法的立场，则会面临法律适用上的巨大逻辑缺口，既包括当前置性规范限缩处罚范围时，可能导致不应科以刑罚的行为入罪；还包括当前置性规范扩大处罚范围时，可能导致应当予以刑事制裁的行为出罪。而立足广义刑法的立场，则能够完整、系统地反映刑事法律规范的全貌，形成刑法与前置性规范的良性互动，避免因仅关注刑法而忽略其他前置性规范导致的法律适用不一致的情况。

其三，广义的法律变更说符合罪刑法定的基本原则。基于空白罪状“前置法不法性+刑事违法性”的双重违法性特征，前置性规范无疑属于犯罪构成要件的重要内容。在法秩序统一的立场下，前置性规范的变更当然属于刑法的变更，罪刑法定之“法”的范围亦当然涵盖作为犯罪构成要件之一的前置性规范。然而有观点认为，因前置性规范不规定罪名和法定刑，定罪处刑的依据仍在刑法，故罪刑法定之“法”只能是刑法。此种观点表面上坚守了刑法的权威性，实则割裂了空白罪状中刑法与前置性规范的共生关系。不应忽视的是，随着风险社会的到来，刑法不得不借助空白罪状的方式达到维护刑法稳定和规制犯罪的双重目的。因此，前置性规范已逐步成为刑法的一部分，现代法治意义上的罪刑法定当然不应脱离前置性规范。

三、空白罪状中的前置性规范应全面适用从旧兼从轻原则

在肯定了空白罪状中的前置性规范变更属于刑法变更后，在溯及力这一问题上自然应当适用刑法从旧兼从轻的基本原则。即行为时前置性规范评价为合法的，即便行为后前置性规范转而评价为不法，基于法不溯及既往的基本法理，也不能依照新法对行为人科以刑责，以此确保国民基于旧法形成的合理预期不受侵害；但若行为时前置性规范评价为不法，而行为后前置性规范转而评价为合法，则应当立足有利于被告人的原则，适用新法认定行为人无罪，实现刑事制裁手段的实质正义。

然而，学界有观点对前置性规范溯及力的普适性提出质疑，认为并非所有前置性规范的变更均适用从旧兼从轻原则——若前置性规范的变更仅仅立足于技术性变更，则与国家对相关行为的评价无关，因此为了从轻而适用新法并不妥当。例如，在行为人偷税后恰逢税率下调、商业银行擅自提高利率揽存后央行亦提高该利率、行为人伪造货币后该货币被国家废止使用等情况下，虽依照新法均不构成犯罪，但这些变更均属于技术性变更，国家对相关行为仍持否定性评价，故不能适用新法认定其无罪。

对此，笔者认为，空白罪状中的前置性规范应全面适用从旧兼从轻原则，不存在上述观点所述的例外情况。

其一，从实质解释的角度出发，技术性变更之说系悖论。且不论技术性变更与评价性变更之间并无明确的区分标准，在司法适用上极易出现同案不同判的现象；即便认可刑事立法存在技术性变更，但立足于实质解释论，任何前置性规范的变更都无法脱离国家价值评价的范畴，技术性变更实际上即等同于评价性变更。在坚持以法益保护为指导的实质解释论下，应当站在整体法秩序的视角进行双重违法性判断，即前置性规范与刑法对于违法性的否定具有统一性，而对于违法性的肯定才需刑法作实质的二次评价。因此，前置性规范发生所谓的技术性变更，本质上为国家否定了相关行为的前置法不法性，自然无法造成对刑法所保护法益的侵犯，也自然不允许刑法作出不同于其他法域的独立评价。正如上述观点示例的国家下调税率、调整存款利率、废止货币等行为，表面上是技术性参数的修正，实质上反映了立法者对金融秩序、货币管理等法益保护范围的动态调整。

其二，前置性规范不是限时法，不存在从旧兼从轻原则的例外。限时法是指在一定时期内实施的法律，德日立法中明确规定即便限时法被废止，仍然能够处罚在其实施期内进行的行为。例如，日本的《物价统制令》（昭和21年赦令第118号）第50条规定“旧令关于在本令施行前所为行为的罚则的适用，在本令施行后仍有其效力”，德国的《德意志联邦共和国刑法典》第2条第4项亦规定“应该只对一定的时期具有效力的法律，对在其有效期间中进行的行为，其法律丧失效力时，仍应适用”。由此可以看出，限时法的确是从旧兼从轻原则的例外。然而，我国的前置性规范中没有类似规定。即当某一空白罪状中的前置性规范被废止后，无论是由不法变更为合法还是反之，该前置性规范都不再发生效力。如《药品管理法》不再将未经批准进口的药品列为假药，则相关药品就不可能再被评价为假药，刑法作为最后手段法，自然应当同步调整评价标准。

其三，前置性规范适用从旧兼从轻原则充分彰显了有利于被告人的立场，符合现代法治的要求。罪刑法定原则的根本精神在于有利于被告人的人权保障功能，既要防止事后立法追溯入罪，又要通过规范变更实现实质正义，因此禁止溯及既往仅是禁止不利于被告人的溯及既往。一方面，前置性规范的动态性与专业性加剧了国民认知的局限性，唯有严格遵循有利于被告人的原则，方能弥补规范变动带来的预见可能性的缺失。例如，2021年新修订的《证券市场禁入规定》大幅扩宽市场禁入对象和市场禁入内容的范围，导致证券类犯罪的处罚范围同步扩大。若行为人依照旧法不属于市场禁入对象，或者实施的行为不属于旧法规定的市场禁入内容，在2021年后裁判时则不得适用新法认定行为人构成犯罪，防止行为人因缺乏预见可能性而承受事后法的不利评价。另一方面，前置性规范的变更往往与国家法治策略密切相关，若前置性规范限缩了处罚范围，则代表国家对相关行为的社会危害性评价发生了实质转变，若仍按照行为时法予以评价，则使得刑事司法陷入以静态刑法应对动态社会的困境。例如，非法持有枪支罪、危害珍贵野生动物罪、生产销售假药罪等罪名所依据的前置性规范《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》《野生动物保护法》《药品管理法》已经进行相应修改，事实上缩小了犯罪圈，对于这些有利于被告人的修改应当溯及既往，实现实质正义。

结语

空白罪状中前置性规范的溯及力问题，是刑法理论与司法实践深度交织的复杂命题。在当今时代，前置性规范的变更是不可避免的，甚至是猝不及防的。而空白罪状这一特殊的立法模式决定了前置性规范并非单纯的事实要素，而是犯罪构成要件的实质内容，其变更直接影响对是否构成犯罪的认定。因此，将从旧兼从轻原则一体适用于前置性规范的变更，不仅是对罪刑法定原则的立体化诠释，更是充分保护国民预见可能性和守护实质正义的必然选择。

桂雅婷

上海博和汉商律师事务所合伙人，上海律协刑诉法与刑事辩护专业委员会秘书

业务方向：刑事辩护、刑事控告、企业刑事风险防控