内外部律师合作发展的道与术

2017年第06期    作者:王鸣峰 许琪莉    阅读 10,423 次

随着我国企业的发展，在越来越多的企业走向国际的同时，企业对法律服务的需求也必然不断增长，其中，内部法务与外部律师的紧密合作对于企业达成其商业目标有着重要作用。笔者分别为香港资深大律师和大律师，并将从香港大律师的角度探讨公司法务和外部律师在仲裁和诉讼方面的合作方向。

事前风险防范

笔者认为，就诉讼和仲裁而言，公司法务主要负责事前的风险防范，而外部律师多负责处理已经产生的法律纠纷。就事前风险防范而言，我们希望讨论（一）衡量海外诉讼风险和（二）内部文件管理两个方面的问题，以期对公司法务的工作实践有所裨益。

第一，充分发挥公司法务的专长，为公司的商业决策出谋划策，做好事前风险管理。公司内部的律师事实上也是公司业务方面的专家，他们对公司业务和相关领域往往有着独到的见解，这是他们的专长。在公司作商业决策时，公司法务应当结合其专业法律知识和公司情况，考虑有关商业交易的结构和风险。举例来说，很多“走出去”的我国企业选择在海外收购或成立一个控股公司，再由控股公司成立一家营业公司的实体的企业架构。其中一个相关问题就是，这个海外公司应该在哪里成立？要回答这个问题，首先要考虑的就是为什么要选择这种离岸控股的结构。一般认为其好处有两个：其一是保密性；其二是税务上的考虑。保密性在此暂不讨论，因为事实证明离岸公司的架构也不一定非常隐秘。至于税务，一般有三种税：营业税、遗产税和印花税。以香港而言，营业税是根据企业的营业地决定的，如果公司是在内地营业，就应当依据内地的规定缴纳营业税；如果营业地在香港，就应该缴纳香港的营业税。至于遗产税，目前香港已经取消了遗产税，对于公司股权转让只有印花税。在公司股权转让的时候，这会是一个重要考虑。不同的司法管辖区对于税务的规定可能是选择公司注册地时的一个重要考虑。

但有利必有弊，在享受离岸司法管辖区的保密性和税务便利的同时，企业可能面临更多海外诉讼的风险。其中主要涉及两类诉讼：其一，清盘和债务重组程序；其二，股东争议。这两类诉讼往往必须在公司的注册地进行，即使是股东之间另有仲裁条款也可能无法脱离注册地的管辖权。以英属维尔京群岛为例，据笔者了解，该群岛近年来绝大部分的民事诉讼都涉及国内企业在该群岛成立的离岸公司的清盘或股东争议。

在这方面，如果海外注册公司在另一个司法管辖区上市和/或开展业务，还需要考虑该司法管辖区有关公司清盘和股东争议的规定。以香港法为例，香港法例第32章《公司（清盘及杂项条文）条例》（“清盘条例”）第327（3）条规定，对于非香港注册公司，在满足下列理由之一时香港法院可以命令该公司清盘：（一）公司已经解散或停业，或仅为结束其事务而继续营业；（二）公司无力清偿债务；（三）法院认为将公司清盘是公平公正的。一个典型的案例就是甘琨胜遗产代理人诉甘琨礼及其他人（“镛记案”），该案涉及在英属维尔京群岛注册的镛记控股有限公司（“镛记控股”）。镛记控股是镛记集团的最终控股公司，而镛记集团为香港著名的“镛记”酒家的经营者。当时镛记控股的两位股东为甘建成（原名甘琨胜）和甘琨礼两兄弟。呈请人指称公司业务的处理已对他造成不公平的损害，因此要求香港法庭对该公司作出清盘令。香港终审法院接纳了呈请人的论点，裁定根据《清盘条例》第327（3）（c）条将镛记控股清盘的做法是公平和公正的。

因此，公司法务在设置海外企业架构时，必须考虑和评估包括海外诉讼风险在内的结构性风险，必要时可以征询公司注册地、上市地和营业地的外部律师的专业意见。

第二，公司法务应当注意做好内部文件记录。公司做好日常的内部文件记录对于未来可能发生的诉讼或仲裁是十分重要的。在普通法的制度下，法院往往重视事发当时的文件证据（contemporaneous documentation）。民事纠纷中常见关于口头交流的争议，这类争议往往双方各执一词，难下定论。但如果有内部文件证明当时口头交流的内容、各方的理解，和最后交易的形式，这些文件往往成为决定性的证据

笔者曾经处理过的一个案件正是如此。该案中的一位重要证人有一个非常好的习惯——每次开完会议，他都会做一个会议记录，包括与会人员、会议地点和会议内容，并发给对方存档。在诉讼时这些会议记录就成了强有力的证据，即使对方当时对这些会议记录不予理会，也可以认为对方是对该等记录的内容予以默认，对方必须回答的问题是：如果他们不同意该等记录的内容，为什么在收到记录的当时不提出异议？

由此可见，及时做好内部文件记录是非常重要的，特别是内部律师在处理商业往来的通讯时（包括邮件、微信等非正式通讯），应当注意保护公司的利益，说明通话内容的前提。例如在商议商业条款时，可以在邮件中加入一个声明，说明其中的提议只供协商，在签署正式文件之前不具法律效力。

法律纠纷的处理

《孙子兵法》有云：“夫未战而庙算胜者，得算多也；未战而庙算不胜者，得算少也。多算胜少算，而况于无算乎！”放到法律纠纷的处理上一样适用，无论是诉讼还是仲裁，打赢官司的关键就在于准备，准备，再准备。

在对抗性的法律系统（adversarial system）中，证人的准备十分关键，需要内外部律师的通力合作。在笔者的执业过程中，不时会遇到一些认为只要给足律师费就万事无忧的客户。客户会这样想无可厚非，但要打好一场官司，律师团队和证人之间的沟通是必不可少的。所谓巧妇难为无米之炊。再好的律师，如果不能事先和当事人了解、摸透案情，也无法打好一场官司。在这个过程中，律师团队不但能摸清己方案情的强弱之处，也能让证人明白对方可能盘问的热点，以防证人进入证人台后一头雾水，甚或因为没有心理准备而给出一些前言不对后语的回答。

对于庭审或仲裁聆讯的准备必须是全面的。除了熟知案情、准备证人之外，辩护律师还需要去预测法官或仲裁员可能提出的问题、对方可能提出的观点，并准备好答案。只有做好万全的事前准备，辩护律师才能找到最有效地陈述己方案情的方法，并且应对庭审或仲裁聆讯中瞬息万变的突发状况。事实上，香港的诉讼和仲裁案件常常涉及成千上万页的文件，笔者的经验是，即使是上万页的文件，也必须一页不漏地看，甚至要反复的研究，对于证人供词甚至要反复推敲十数次，确保自己对其内容倒背如流，才能凌驾于证据之上，做好庭审或仲裁聆讯（特别是证人盘问）的工作。经验告诉我们，有时候就是因为一方律师发现了一个文件，从而推翻了整个案件的结果。事前准备的重要性由此可见，说是“台上一分钟，台下十年功”也不为过。

上述准备过程离不开内外部律师的通力合作。内部律师往往比外部律师熟悉案件背景，而外部律师通常有诉讼或仲裁方面的专业知识和经验，只有将两者叠加，并由内部律师基于案件准备的需求在公司各部门间协调，才能使案件准备的过程最优化。

王鸣峰

香港大律师公会中国业务发展常委会主席、执行委员会副主席，香港大中华事务常委会副主席，香港证监会非执行董事，香港税务上诉委员会副主席。

业务领域：公司法、破产清盘法、证券法等。

许琪莉

香港德辅大律师事务所大律师，牛津大学法学硕士。

业务领域:民商法。