简论法治实施体系强化的路径

2018年第02期    作者:关保英    阅读 9,662 次

[内容提要] 法律的生命力在于实施，法治实施体系作为法治体系的有机构成，在法治体系中起着支撑作用。在新的历史条件下，强化法治实施体系应当以通过法律规范合理构建法治实施体系，将法治思维运用在法治实施中，提高法治实施体系的社会开放性程度以及将法治实施体系提升至法实现的层面等方面为基本路径。
[关键词] 法治、实施体系、法的实现
中共十九大报告提出了在新的历史条件下强化法治实施的问题，其实，在中共十八届四中全会上，关于我国依法治国的顶层设计中就将法治实施体系作为法治体系的有机构成 ，并强调了法律的生命力在于实施。那么在新的历史条件下，如何强化法治实施？本文试从下列方面展开讨论。
法治实施体系的合理构建
法治实施是法治体系的有机构成，它与法律的规范体系、法治保障体系、法治监督体系等共同构成了我国法治体系的内容。而法治实施体系虽然是法治体系的构成部分，但它很好地支撑了法治体系，是法治体系中的支系统。换言之，法治实施体系也是一个体系和结构，是一个完整的系统。法治实施体系要予以强化，其中的首要问题就是将法治实施体系予以合理构建。法律的实施是一个动态过程，与它相联系的有诸多机制，如法治实施的主体、法治实施的程序、法治实施中的社会参与、法治实施的技术、法治实施的效力等等。这些复杂的、支持法治实施的内容或者环节都是法治实施体系的构成部分。
目前我们仅从大的概念上和理念上强调了法治实施的价值、法治实施的重要性。而在笔者看来，法治实施必须首先构造法治实施的合理体系。例如，在我国，法律人共同体就被认为是法治实施的关键，而法律人共同体包括若干实施和执行法律的主体，他们在法治的实施中扮演什么样的角色、享有什么样的权利、履行什么样的义务、承担什么样的责任等，都需要予以严格规定，都需要从理论上予以澄清，从而构建相应的制度。而其他社会主体，必须善于运用法律、遵守法律和信仰法律，他们同样在法治实施中承担相应的义务。不同的社会主体在法治实施中起着不同的作用，而他们作用的发挥本身就是法治范畴的问题，所以在法治实施体系的合理构建中这个环节是不可缺少的。
此外，法治的实施存在于一定的运作机制之下，有关的实施制度、实施过程中的程序规则等具体内容都需要合理处理。我国有关法的规范体系是有相应地规则规范的，如《立法法》就很好地规范了作为典则体系的法的规范方面 。与之相比，我国对法的实施体系则很少有严格的典则予以调整。仅在一些地方制定了有关法律执行的地方性法规或行政规章，而中央层面上关于法律执行的规范并不多见。基于此，笔者认为应当通过法律手段合理构建法治实施体系。
法治实施中法治思维的运用
法治实施问题在法治体系中处于核心地位，正因为如此，人们强调法治实施是法的生命力。而法的实施涉及到相关法律主体将法律的规定与法现实予以结合的状态。即是说，法律的实施者一头挑着法律规范，另一头则挑着法律案件，如何使法律主体所挑的扁担达到平衡就是问题的本质之所在。法律规范制定以后它就隐藏着一定的时代滞后性，因为社会的发展是不以法律的固有规定为转移的，当立法者在制定法律规范时，他所依据的是前一时期的社会状况，这就使得法律规范的规定和其调整的社会关系总存在着这样或那样的反差。深而论之，法律主体严格地按照法律规范的规定调控社会关系，其所取得的社会效果并不必然是最好的，其所创造的利益并不必然是最大化的。正是基于这个状况，人们提出了法治思维的概念。当然，法治思维还包含着其他的深层含义，但让执法者对法的精神有所认知，对案件的本质有所认知，并将滞后的法律与当下的案件事实有效结合就成了法治思维的核心内容。
梅因在《古代法》一书中就提出了“习惯”“衡平” 等法律拟制的手段，使法律拟制能够在法律调整的过程中体现效益的最大化、利益格局的最大化。从本质上的说，法的有效实施是法治能够促进社会发展的题中应有之义，若将法律和社会事态生搬硬套地予以结合就有可能使法律实施本身起到负面效应，而不是正当的法的实施。所以，法治实施体系的构造必须合理运用法治思维，必须将法治思维作为法治实施体系的有效保障手段。我国在依法治国的顶层设计中也强调了法治思维的重要作用，指出：“党员干部是全面推进依法治国的重要组织者、推动者、实践者，要自觉提高运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力，高级干部尤要以身作则、以上率下。” 法治思维虽然很难做出概念上的界定，但在笔者看来，法治思维区别于经济思维、区别于政治思维、区别于文化思维、区别于政绩思维等。
法治实施体系的社会开放
如果说法的规范体系是相对封闭的话，那么法治的实施体系则应当是开放的，它是一个对社会开放的系统，在这个问题上我们必须予以强调。因为在我国传统的法律认知中将法治及其系统封闭在特定的范围之内。如人们认为法的制定是立法者的事情、法的实施是执法者的事情，而其他的社会主体在法的制定和法的实施中则是相对消极和被动的。传统的法理学常常将法的理论和国家理论予以等同，将法的理论和国家理论视为同一范畴的东西。我国最早的法理学教科书就叫《国家与法的理论》，这充分表明在传统理念中法是相对封闭的，它封闭于国家政权之中、国家机器之中。甚至在凯尔森的理论中法与国家也是一体化的：“当我们从纯粹法学观点出发来研究国家时，情况就显得比较简单了。那时国家只是作为一个法律现象，作为一个法人即一个社团来加以考虑。” 而新的历史条件下，将依法治国做了非常广义的界定，如依法治国是法治国家、法治政府和法治社会的有机统一。换句话讲，法治既贯穿于国家治理之中，也贯穿于政府治理之中，同时也贯穿于社会治理之中。一定意义上讲，法治社会概念的提出已经升华了法治实施的概念，已经将法治实施由传统视野下的封闭性变成了当下的开放性。
所谓法治实施的开放性是指法治的实施必须有广泛的社会参与。我国近年来在法的制定中社会参与的程度日益升华，与之相比法的实施中的社会参与则不那么明显。以行政执法为例，目前的行政执法基本都是由行政主体和行政相对人双方完成的，在执法过程中其他社会主体尚没有介入的机会。法治实施体系要予以强化就必须使法治成为一个对社会高度开放的系统，十九大报告强调了协商治理的重要性，指出：“发挥社会主义协商民主重要作用。有事好商量，众人的事情由众人商量，是人民民主的真谛。协商民主是实现党的领导的重要方式，是我国社会主义民主政治的特有形式和独特优势。要推动协商民主广泛、多层、制度化发展，统筹推进政党协商、人大协商、政府协商、政协协商、人民团体协商、基层协商以及社会组织协商。加强协商民主制度建设，形成完整的制度程序和参与实践，保证人民在日常政治生活中有广泛持续深入参与的权利。” 这实质上是对法治实施开放性的认可。在今后的法治实施中法治国家、法治政府和法治社会的关系如何处理就显得十分重要。毫无疑问，我们的最高目标是要建成法治国家，在建成法治国家的过程中，法治政府是一个极其关键的环节，而落脚点还应在法治社会的层面。只有法治国家、法治政府、法治社会融为一体才是这种开放性的最好证明。
法治实施体系应提升至
法实现层面
卢梭曾经指出，无论法律刻在石柱上还是刻在铜表上，都不如刻在人民心里来得可靠，来得实惠。这是对法治精神的高度概括，即是说，法的最终价值必须回归到公共意志之中去，必须回归到社会意志中去，必须回归到人民的意志中去等。那么，如何看待法的实施的概念？在笔者看来，法的实施的概念并不必然体现公共意志的意涵。因为法的实施是相关的法律主体将法律规范与案件事实予以结合的状态，在通常状态下，案件事实与法律规范的结合一旦完成，法律也就得到了实施。有学者对法律的实施作过这样的界定：“法的实施要求国家机关和公职人员严格执法和司法，也要求一切国家机关、社会组织和个人都必须守法。” 而法的实现则要比法的实施复杂得多，法的实现不仅仅包括行为的完成和案件事实的处置，更重要的是它涉及社会的认同。笔者就曾指出：“行政法的实现是指行政法在其对社会事实规制中其规则和价值都已经社会化的过程，而这种社会化不单单体现于社会控制之中，最为重要的体现于社会心理机制的认同、接受和信奉之中。” 由此可见，法的实现是法治实施最高的状态。
就依法治国而论，我们所企求是的法的实现而不仅仅是法的实施。我们注意到，我国在法治实施体系的构造中尚未引入法的实现的概念，似乎也没有用法的实现的相关机制对法的实施进行构造。十九大报告认为，我国在新的历史条件下社会矛盾已经发生了变化，认为新的历史条件下的社会矛盾是人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。这个判断表明，在新的历史条件下，法治工作中的核心和重点是解决法治发展中的不平衡和不充分问题，从而让人民从中得到红利和福利。这实质和法的实现有着密切的联系，非常好地阐释了法的实现与法治实施新的时代精神的契合。
关保英
上海政法学院教授（二级）、博士研究生导师、副校长，教育部教学指导委员会委员，上海市法官检察官遴选（惩戒）委员会委员，中国行政执法研究会副会长，中国行政法学会学术委员会副主任，上海市人民调解法治研究会会长。