准确区分刑民交叉案件 刑事辩护必定大有作为

2019年第07期    作者:文│杨兴培    阅读 5,112 次

近来，刑民交叉类疑难案件的理论分析和实践成了热门话题，这应当是件好事。因为这本来就是刑法理论和司法实践应当高度重视的问题，它经过多少年的沉寂终于又浮上了水面。毋庸讳言，我国仍处在一个刑事犯罪的高发期。但在这一犯罪高发的情势下，涉及刑民交叉类的疑难案件（广义上还包括行刑衔接、刑经交叉的案件）应当引起我们的注意，这类案件是有罪还是无罪，是违法还是犯错，是犯错还是犯罪，对这类案件是应当适用刑法处置为先还是运用民法结案了事为主，无论在刑法理论上还是在司法实践中都会引起激烈的争论。但就结局而言，这类案件最终在“先刑观念”的思维模式下以刑事方法处置者为多。在这种“先刑观念”的引导下，出现了以刑事手段干预经济生活的现象，出现了损害民营企业利益的现象，也出现了事后由于不得已，只好通过再审程序重新平反冤假错案的方式来恢复正义的现象。前不久最高人民法院通过一系列再审方式平反了一些冤假错案就是其中的典型例子。近日最高人民法院副院长江必新透露，最高人民法院准备出台司法解释，专门就刑民交叉案件的法律适用作出必要的规定，提出专门的指导意见。

不可否认的是，在刑民交叉类案件方面，社会生活和司法实践中有太多的案例让人欲说还休，欲罢不能，一直成为中国刑法理论和司法实践一个无法轻松绕过的话题和跨越的关坎。例如天津大妈赵春华摆设枪摊案、北京黄静购买华硕电脑天价索赔案、深圳王鹏出售孵养的鹦鹉案、河南秦运换路边采摘蕙兰案、四川帅英隐瞒母亲年龄骗保案等等。这类案件有一个显著的特点，它并不像典型的刑事犯罪那样罪与非罪泾渭分明一清二楚，它与涉及的犯罪之间没有一条明显的鸿沟，因而介于“可刑可民”中间。甚至在一些涉及财产的刑民交叉案件中，有些被害人是有亏在先，行为人索要钱财、取得钱财或者占得便宜在后。面对这一类刑民交叉案件，刑事辩护能否大有作为？刑事辩护是否需要拓展应有的和更大的辩护空间，能否通过刑事辩护帮助司法机关共同破除“先刑观念”的思维模式、回归到“先民后刑”的操作轨道上来，这些都是当下刑事辩护应当思考的问题。

不可否认，当下的刑事司法实践中“先刑观念”仍然十分强烈和明显，为此我们有必要从法律技术运用层面上根据法律关系的基本原理对刑民交杂案件进行必要的分类。这是因为法律关系是人们对一定的法律事实进行整理分析后，依据一定的法律规定进行的提炼。因此在对法律事实进行法律评价时，弄清楚一种法律事实是否包含着一定的法律关系、包含着什么法律关系、包含着多少法律关系，是对这种法律事实进行法律评价的一个重要前提。这是因为法律关系是根据法律规范有目的、有意识建立起来的社会关系。所以，法律关系像法律规范一样必然体现立法者的意志。正是在这个意义上，行为人实施行为侵害、破坏法律需要保护的社会利益而形成刑事法律关系时，司法机关才需要进行干预。不然，司法机关必须要保持应有的谨慎，不能轻易地介入其中。根据这一基本原理，我们完全有理由把那些在表象上具有刑民交杂的形式，但内中形成的只具有单一的民事法律关系，其行为性质并未超出民法或其他刑法前置性法律规定的调整范围，无需进入到刑法领域进行评价的案件，遵循“有民无刑” 的思路或者 “先民后刑”的破解方法进行处理。

有时这种案件在社会上容易引起社会舆论的起哄和新闻媒体的关注，有时在新闻媒体的引导下会激起群情义愤，对此引发的“喊打声”往往此起彼伏。为了追求社会效果，一些司法机关往往轻易冒进，轻率地采取刑事措施，导致这类疑难性案件“入刑容易出刑难”、结果造成一种骑虎难下的局面。例如我们前面提到的四川帅英骗保案、北京黄静索赔案、广州许霆疯狂取钱案中都属于这种现象。对这一类刑民交杂的案件，应当坚守着“规范在前、价值在后”的司法原则，以前置性法律作为法律评价的主要依据，首先分析其中的民事法律关系，仔细考察这样的行为是否依然局限在民事法律关系之中。对此应当遵循刑法属于第二次的规范形式的观念，依据犯罪具有二次性的违法特征，能够用民事法律加以解决，就不要轻易动用刑罚。合乎民事法律规定的，就应当受到民法的保护。即使违反民法规定，但只要在民法规定的范围内能够通过民事法律加以解决的，那就应当坚持用民法的方法加以解决，刑法应当退居一旁进行观望而不要轻易介入。

对于司法实践中众多刑民交叉的疑难案例，当某种刑民交叉的案件所涉行为并没有超出刑法对犯罪的规制是一种对类型化行为的规定形式，对于某些介于多重法律关系之中的行为，我们应当要学会用由低到高、由轻到重的递升式处理方法。中国社会的刑事案件多发，不知是否与我们目前喜欢扩大刑事管辖领域的司法观念多少有点联系？不知是否与我们国家刑权力没有遵循内敛、自省和节俭的刑法观多少有点联系？不知是否与直至今天“刑法万能”的观念余孽没有得到彻底清算多少有点联系？但是我们应当看到这一类型的刑民交叉案件在司法实践中占有一定的比例，为什么会经常性地发生民事法律可以解决却要提升到刑法层面加以解决呢？原因多多。古人有语：“身怀利器，必生杀心。”在这方面，我们千万不能低估古代刑民合体、以刑为主、以刑为先的刑民一体化思想给我们现代法律观念带来的负面影响。多少年来，动辄以刑法观念引路，以刑法方法分析、以判处刑罚了事，是一直沉浮于刑事司法实践的或明或暗、忽显忽潜的一种司法现象，这种处理刑民交杂案件的习惯思维和司法现象可能不会一下子消除。有学者曾说，中国法治的最大困难与最大危险，就在于公权力的滥用得不到有效的控制，就在于公权力对私权利的肆意侵害。

其实，当我们本着谦卑的心态审慎地去考察中国古代倡导的“出乎礼而入于法”的礼法关系的另一面，会看到古人悲天悯人、依法之下优先依礼的慎重处事方式。时序轮回，当历史进入今天，“出乎礼而入于法”的礼法关系已经演变为“出乎他法而入于刑法”的诸法关系，我们更要坚守这样的司法准则：刑法不过是社会防卫自身生存条件的最后一道防线而已，能以刑法的前置法处理的，就不以刑法评价处理。正如德国刑法学者耶林所言的那样：“刑罚乃一把双刃之剑，用之不当，则国家和个人两受其害。”

杨兴培

华东政法大学教授，博士生导师，上海市刑法学会副会长，上海博和律师事务所律师。日本东京亚洲及远东犯罪预防研究所客座教授。独立撰写《刑法新理念》《犯罪构成原论》《中国刑法理论与实践的反思与批评》等个人专著。在《中国法学》《法学研究》《东方法学》《法学杂志》等法学专业杂志上公开发表论文二百多篇。获得优秀教师等多项荣誉称号。