商业银行债转股法律问题研究

2016年第11期    作者: 朱峰    阅读 11,713 次

债转股，全称债权转股权，指债权人将其对债务人享有的有效合法债权转换为对债务人的投资，由此增加债务人注册资本的法律行为，其中包括债权的消灭以及股权的产生两个法律关系。债转股作为债务重组的一种方式,在实践中早已有之。1999年，为了拯救国内一批存在债务危机的国有企业，国家有针对性地实施了政策性债转股。然而，该种“政策性”债转股方式无论是在立法配套，还是具体施行方面都存在一定缺陷，实施效果并不理想。

有鉴于当前国内外经济形势下行、企业经营风险高发、银行不良率高企的客观现实，不良资产处置仍是我国银行业改革和发展过程中面对的重要问题。近期，李克强总理在“两会”答记者问和博鳌亚洲论坛2016年会中都提出要“通过市场化债转股方式来逐步降低企业的杠杆率”。区别于此前债权银行申报、国家主管部门核定额度、资产管理公司直接持有股权等“政策性”债转股模式，此次债转股最显著的特点是完全遵循市场化原则，以市场调节为基础，政府调节为补充，使市场在资源配置中起决定性作用。总结历史经验和问题，对探索当前市场化债转股的实施路径具有重要的现实意义。

 

一、推进债转股的必要性

在目前的供给侧改革背景下，产能过剩行业市场需求日益低迷，同时杠杆率不断加大，市场风险显著增加，企业信用违约风险高企。

（一）从金融机构层面来看，“债转股”必要性主要体现在三个方面。

第一，有助于降低不良贷款率。商业银行等金融机构的各项经营行为和监管评级均受到不良贷款率和拨备覆盖率的制约。将不良资产转化为股权，能在短期内迅速制约不良资产率的上升，尤其是解决部分经营相对困难、问题资产相对较高，甚至濒临触碰红线银行的燃眉之急。第二，有助于提升短期利润相关指标。不良债权转化为股权，避免了当期直接计提贷款损失，有助于提升财务指标，对平抑外部评级、股价等因素的剧烈波动也能起到一定作用。第三，避免了彻底损失，获得潜在投资收益。对于部分现金流彻底枯竭的企业，强制其还债清算可能导致极低的现金收回率乃至彻底损失。债转股一方面可能取得一定的股息收入；另一方面，如果企业经营状况逐步改善时，可以通过上市、转让或者企业回购等方式收回借款。

（二）从企业和宏观经济层面来看，其必要性主要有三方面。

第一，避免了企业的破产与倒闭。使得资不抵债的企业能够继续维持经营，让企业尤其是周期性行业的企业有了起死回生的机会，促进了宏观经济和社会秩序的稳定。第二，优化企业资产负债结构。债转股导致企业负债的减少、所有者权益增加，一定程度上也完成了去杠杆任务，为供给侧改革增加了保障。第三，拓宽企业潜在的发展空间。债转股提高资金周转的灵活度，同时提高了转股企业信誉，有了金融机构股东作为后盾，为企业未来的业务拓展和进一步融资提供了一定的保障。

二、两类债转股模式之比较分析

目前债转股在实际运用中主要体现为两种类型，一类是政策性债转股，即我国于1999年开始实施的国有企业债转股，此类债转股是在政府的指导和干预下推动实施的，债转股企业选择上带有较强的政府选择倾向，其目的主要是帮助国有企业减轻债务负担，走出困境；另一类是市场化债转股，即在市场经济环境下，债权方选择以合理的对价接受债务方的股权抵债其所欠自身的债务的行为。上述两类债转股从本质上是一致的，都是用债务人的股权抵偿债权人的债权，不同之处在于实施债转股的企业的选择上是政府干预确定还是市场行为自发产生。

（一）两种债转股方式的相同点

1、基础原因相同。商业银行不良资产居高不下和国有企业高负债经营，银企债务问题是社会经济生活的焦点，这是国家推出债转股政策的基础原因。当前，经济下行的压力仍然较大，钢铁、煤炭等行业产能严重过剩，去库存任务十分艰巨，企业经营举步维艰，企业负债高企，偿债能力正在下降或丧失。与此同时，商业银行等债权人不良贷款率不断攀升，金融风险持续增大。

2、政策目标相同。政府出台债转股政策希望达成一石二鸟的政策目标，既减轻债务企业债务负担，扭亏为盈，优化债务企业资本结构，又盘活商业银行等债权人的不良资产，防范和化解金融风险。

（二）两种债转股方式的相同点

1.侧重点不同。1999年政策性债转股价值取向的侧重点为保全四大国有商业银行的不良债权，从政策层面积极支持国有大中型企业改制和脱困。2016年债转股价值取向的侧重点是逐步降低企业的杠杆率，保护商业银行等债权人的利益。

2.调节机制不同。1999年债转股政府主导，以国家调节为主。1999年政策性债转股的具体运作，主要采取行政手段，债转股企业的范围和基本条件、债转股额度、债转股对价等都由行政干预，为以后股权退出的市场化运作设置了种种障碍。2016年债转股充分发挥市场机制的作用，以市场调节为主，债转股企业的范围和基本条件、债转股额度、债转股对价等都由债权人和债务企业协商一致确定。

3.债转股的主体和范围不同。1999年债转股的债权人只包括四大国有商业银行分别成立的金融资产管理公司和国家开发银行；债务企业仅限于国有大中型企业；债务范围仅包括1995年及以前年度四大国有商业银行、国家开发银行对特定范围内国有企业的逾期不良贷款，1999年7月30日国家经贸委、中国人民银行发布的《关于实施债权转股权若干问题的意见》还专门规定了实行债转股的企业范围和基本条件。2016年债转股应扩大主体范围，不但适用于债权银行和债务国有企业之间，而且还可以适用于所有的债权人和债务企业之间；债务范围则包括所有债权人和债务企业之间的债务。

三、债转股实践中仍存在的主要法律问题

1.债权能否用于出资在法理上存在争议

债权转股权实质上是指以债权作为出资方式向公司出资。对于债权能否用于出资,各国的规定不尽相同。日本、德国等不少大陆法系国家对债转股问题持否定态度,因为这将危及资本充实原则；英美法系国家对债转股问题则采取较为宽容的态度,有些国家和地区甚至明确规定允许债转股。但，债转股这种出资方式在我国公司法上尚难以找到充分合法的依据。2014年最新的《公司法》第二十七条第一款规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”该条规定实际上为债转股的实施提供了一定的法律基础，但因股权本身性质的特殊性，其作为非货币财产的属性界定不清，同时由于其代表的管理和占有公司的权利，致使监管机构对债转股的实施一直持谨慎态度。监管机构的谨慎态度，致使商业银行在不良贷款处置过程中，对实施债转股的方式多有畏难情绪，难以推动其顺利实施。

2.商业银行不能直接持股问题

《商业银行法》第43条规定：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外。”因此，在1999年推行政策性债转股时，基于对银行经营范围不宜扩大的考虑，国务院对债转股实施过程中设定了中间环节，即银行对债务企业实施债转股后，不能直接持有债转股，而是有相应的四大国有资产管理公司代持，后来虽然有所改变，但并无明确的法律规范予以指导，致使一直以来，监管机构对债转股的实施一直予以限制，商业银行也无从入手。

3.具体操作中的监管难度问题

目前，债转股的监管框架和规则均不明晰。如，外部很难弄清亏损企业负债的风险构成，需要进行转股或核销的坏账应该如何界定存在盲区。此次债转股更加强调市场化运作，但债务处理牵涉多方，如果行政力量涉及具体操作，银行将不能完全从企业利益角度决策并自主选择债转股，可能将债转股最终变为寻租和逃废债的通道，反而加剧市场扭曲。同时，如何把债转股范围清晰界定为有市场发展前景、只是短期有流动性问题或因为行业周期暂时陷于困境的企业，尽量避免对产能过剩行业的不必要输血，是具体操作的核心问题。

4.法人治理结构问题

按照债转股操作流程，商业银行对不良贷款实施债转股后，可向债转股企业派出董事及监事参加董事会及监事会，但不参与企业的日常生产经营活动，其派出的代表董事及监事仅参与企业重大决策。这无疑是对股东权的扭曲，也是对公司内部治理权的异化构造。金融资产管理公司远离企业的经营，这不但违背权利义务相称原则，也违背了国际上配置公司治理权的一般规则。

5.退出机制问题

原有政策性债转股实施后，为了保证企业切实得到帮扶，并未严格规定商业银行的退出时限及相应的机制，即使设定了资产管理公司代持这一环节，也未改变银行方为实质股东的本质。商业银行从经营的角度来讲，并非专业的战略投资者，如无合理的退出机制，则不可避免地增加了银行介入企业后的担忧及顾虑。

四、完善商业银行市场化债转股的建议

1.明确债转股的根本目的

实行债转股应当以解决企业自身的盈利能力作为其首要的目标，只有这样才能真正实现商业银行不良资产比率较高的问题。当前我国经济正经历增长放缓，经济呈 L 型增长模式的新常态，企业去产能、去库存、去杠杆，降成本成为急需解决的问题，商业银行应当通过债转股，引导企业合理利用并提高资金的利用效率，加强企业的经营管理，完成从亏损到实现盈利的转变。

2.坚持市场化运作，完善市场运行机制

市场化债转股是国家逐步降低企业杠杆率，促使企业转型升级的一项重要举措，其目的是要发挥市场机制的调节作用，增强企业创造创新活力。地方政府在债转股协议中提供的承诺和担保，一方面会导致商业银行等债权人弱化对债务企业法人治理结构的改善；另一方面也会诱使更多的债务企业争夺债转股这一“免费的午餐”，导致债务约束力进一步弱化。政府应该减少其在债转股实践运作中的影响，减少行政干预，弱化政府在债转股实践中的作用。坚持政企分开，按市场机制办事，减少政府对债转股的不当干预，杜绝“拉郎配”现象。因此,实施市场化债转股，必须坚持自治、平等、公平、诚实、信用等基本原则，遵循市场经济规律。商业银行等债权人通过与债务企业协商一致的方式进行债转股，而不是采取行政干预的方式债转股。

3.完善相关法律制度，出台相关司法解释

笔者建议对《公司法》的规定出台相关的司法解释，明确债权为非货币财产的一种，可以作为出资方式的一种作价入股，打消监管方及债权银行的相关顾虑。同时明确用作出资的债权必须是出资人直接对公司享有的债权，避免将债权银行与企业之间的债权债务关系复杂化，增加实施债转股的难度。

此外，建议尽快修订和完善《商业银行法》等法律制度，允许商业银行直接持股，对债转股的价格、可持有单个债务企业的股权比例和债转股的退出机制等作出具体规定。因为从国内外实践来看，允许商业银行持股已是大势所趋，与其设立市场化债转股的专业机构持股，还不如由商业银行直接持股，并在内部设立市场化债转股的专门部门负责具体工作。我们应当从政策性债转股的实践中吸取经验，减少中间环节的复杂程序，发挥商业银行作为债转股主体存在的信息优势。 1

4.完善政府监管规则

主要措施为：一是制定透明化的监管规则，积极引入利益相关方参与规则制定，及时向社会公众宣传和解读，鼓励社会共同监督债转股的具体操作过程。二是加强各项宏观政策的协调配合，为推进各项改革任务创造稳定的货币环境。三是积极引入社会资本参与债转股业务，积极吸引社会资金完成对处置企业的股权投资，直接承接银行债务。在财政资金日趋紧张的情况下，不再使用财政资金或国家信用为相关公司融资。四是积极试点积累经验，把符合产业政策和转型升级方向的企业作为试点的核心对象，积累新常态下稳妥推进债转股的有益经验。

5.改善和完善法人治理结构

企业陷入债务困境的根本原因在于治理结构的不完善、低效率，市场化的债转股必须改善和完善公司的治理结构。债转股的直接后果是增资扩股，债权人作为新股东，应与原股东精诚合作，积极促使债务企业所有权和经营权分离，不断提高经营管理水平，从而达到提升企业价值的最终目标。债权人作为股东既要监督，又要管理，积极行使股东权利；既可以通过委派代表参加董事会、监事会行使重大决策的权利，又可以通过选择管理者的方式介入债务公司日常的生产经营管理，真正实现以股东会、董事会、监事会互相配合、互相监督的公司治理，最终实现债权价值回收最大化的目的。

6.建立健全市场退出机制

商业银行等债权人债权的实现和投资退出与政策性债转股保护国有资产的价值取向迥异，市场化债转股的法律不应当规定“保底条款”，在债转股时不对商业银行等债权人的债权亏损设定下限或者为其盈利设定上限。笔者建议市场化的退出机制主要如下：（1）股权转让。市场化债转股之后，债务企业经过一段时间的经营，其成长性、营利性和投资价值不断提高，商业银行等债权人可通过谈判、协商的方式，以股权转让的方式退出。优质的符合股票发行和交易条件的企业，还可以通过规范化的公司制改造后上市，以出售二级市场股票的方式退出。（2）股权回购。商业银行等债权人可以根据约定在一定的期限内要求债务企业以一定的条件回购其股权，债务公司应无条件按照约定回购，但股权回购必须严格遵循《公司法》规定的程序。如债务企业在实行债转股之后经营状况好转，其股价升值，则商业银行等债权人无须实施回购权。（3）设置优先股。优先股一般享有固定收益权和剩余财产优先索取权。将商业银行等债权人一部分不良资产转换成为债务企业的优先权，既可以降低债权人债转股的风险，稳定其投资收益的预期，又可以优化债务企业的股权结构，达到提升企业价值的功能。

总结：

债转股是市场化、法制化去杠杆的工具之一，但一定要切实贯彻市场化原则，即充分尊重债权人、投资人（股东）的自主意愿，切忌行政化地进行指标分配。用好了这一市场工具可以换来一个健康的发展机制，优化中国的经济结构；用不好会成为逃废债的盛宴，寻租设租的新工具。国家应抓紧制定和完善相关配套制度和措施，使债转股市场机制运行规则化、制度化，以保证债转股的顺利实施。

 

1.遗憾的是，2016年10月10日，国务院最新发布的《关于市场化银行债权转股权的指导意见》中仍旧延续了政策性债转股的操作方式，即：“银行将债权转为股权，应通过向实施机构转让债权、由实施机构将债权转为对象企业股权的方式体现。”笔者认为，这种方式将会导致债转股最终目的实现效率较低，而将债转股市场的参与主体定为商业银行其实更具优势。

 

参考文献：

1、许前川：关于市场化债转股法律问题的思考[J]，金融与法,2016，（9）。

2、刘蕾：债转股在银行不良资产处置中的法律问题研究[J]，吉林广播电视大学学报,2016，（5）。

3、戴璐、邹磊：以市场化为核心原则稳妥有序推进债转股[J]，宏观经济原理,2016（8）。

4、王石秋、段军有：论商业银行开展债转股的主要矛盾和信托公司推行债转股试点的比较优势[J]，中国市场,2016（29）。

5、王健：债转股中的法律风险问题[J]，财经理论与实践，2000,（21）。

 

朱峰

国浩律师（上海）事务所律师，市律协金融工具业务研究委员会副主任，国际破产协会会员。

业务方向为金融证券、并购重组、破产重整。