“离婚冷静期”是否合理与必要

2020年第01期    作者:潘锦捷    阅读 5,011 次

主持人：吴卫义 上海律协婚姻家事业务研究委员会主任、上海海若律师事务所主任

嘉宾： 付忠文 上海律协婚姻家事业务研究委员会副主任、北京市隆安律师事务所上海分所合伙人

张寅 上海律协婚姻家事业务研究委员会委员、北京大成（上海）律师事务所合伙人

陈燊昊 上海律协婚姻家事业务研究委员会委员、上海申同律师事务所合伙人

文字整理： 潘锦捷

 

吴卫义：我们今天讨论的主题是“离婚冷静期”是否合理和必要。今天请来的三位嘉宾都是在家事法业务领域深耕多年的资深律师。我们知道，《民法典婚姻家庭编（草案第三次审议稿）》（以下简称《草案》）在2019年年底已经正式公布，关于离婚冷静期的问题，虽然大家之前热议得比较多，也有不同的声音，但是依然出现在了这份《草案》的第八百五十四条中。

第八百五十四条规定：自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。

前款规定的期间届满后三十日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回离婚登记申请。

 

吴卫义：三位嘉宾可否先为我们解读一下《草案》的第八百五十四条？

 

张寅：该条文简单来说就是指：（1）两人去办理离婚，不能立马离婚；（2）从双方就离婚、子女抚养、财产及债务处理等事宜达成一致并申请离婚，到真正离婚，最长可达60天；（3）不仅是第一款规定的30天内任何一方可以反悔;在整个60天内，任何一方均可以反悔；（4）在去申请离婚到领到离婚证的这段时间，双方的婚姻关系是确定的，但可能是名存实亡的；双方签署的离婚协议是效力待定的。

 

付忠文：《草案》条文规定的“离婚冷静期”实际包含两个阶段：一是夫妻双方首次到婚姻登记机关递交离婚登记申请之日起的三十日内，二是前述期间届满后的三十日内。第一个阶段，双方必须以不作为的方式保持递请离婚的持续状态，任何一方的撤回都将导致协议登记离婚的失败，而在第二个阶段，双方必须以积极作为的方式，再次亲自到婚姻登记机关申请发放离婚证，再次确认离婚的意思表示。

离婚自由

应当是法定范围内的自由

吴卫义：的确如此。关于“离婚冷静期”，社会上也出现了不同的声音，主要有两大“阵营”——支持派和反对派。支持派认为“冲动型离婚日渐增多，给双方一个冷静思考的空间，没什么不好”；反对派认为“这是限制了离婚自由”。请问三位嘉宾，离婚冷静期是否是限制了离婚自由？

 

付忠文：我认为“离婚冷静期”制度的设置不是对离婚自由的限制。2003年起实施的《婚姻登记条例》较此前的规定更加张扬个人“意思自治”。但很多专家学者认为，该条例存在着“自由有余、限制不足”的问题。如中国法学会婚姻家庭法学研究会会长夏吟兰教授所言，“离婚自由的边界是社会正义，对公民个人离婚自由权利的保护，应当符合社会正义，考虑社会成本”。我认为，任何自由都是相对自由，而非绝对自由，离婚自由也不例外。离婚自由应当是法定范围内的自由，但法律对离婚自由适当干预和限制也应当有一定的边界并遵循正当性及相称性原则。

从法经济学角度来讲，自愿协议是分配社会稀缺资源的有效手段。由于社会资源的稀缺性，人们在交易中都会试图使净收益最大化。一般来讲，法律无须对交易条件加以限制，但当交易具有重要的外部性，法律就有必要对交易条件加以限制。离婚不仅仅是个人私事，离婚对子女和社会大众具有重要的外部性，因此法律应当对其进行适当干预。目前我国离婚率居高不下，设置“离婚冷静期”既有助于双方谨慎对待婚姻，又有利于保护未成年子女的合法权益及健康成长。从域外比较法来看，很多国家在允许协议离婚的同时，也基本设置了“离婚冷静期制度”。在当事人的离婚自由权与公权力介入的范围之间，法律应如何划定个人自由的范围及公权力的边界，的确是各国婚姻家庭法面临的巨大和长期的挑战，但“离婚冷静期”制度的设置似乎是大多数国家的共识。

 

张寅：我认为给予离婚以冷静期并没有限制离婚自由。“离婚冷静期”的设置并没有剥夺双方共同选择离婚的权利，双方如果在冷静期后坚持解除婚姻关系仍然可以解除婚姻关系；如果有一方不同意解除婚姻关系，那么也正是充分保障了不愿意离婚方的自由。

 

陈燊昊：婚姻自由包括结婚自由和离婚自由，而这两种法益又是直接冲突的。我认为设立冷静期并没有剥夺或者限制离婚的自由，其初衷是平衡这两者之间的权利行使。《草案》是对离婚自由中自愿离婚的情形下如何具体行使权利做程序上的规定，两个法律条文在形式和逻辑上是没有冲突的。给双方冷静期，有利于双方认真思考是否离婚和离婚协议的具体内容，慎重对待，减少纠纷，有利于实质上保证离婚自由原则的行使。

    

吴卫义：面对离婚的双方当事人，很可能是婚姻走到尽头的夫妻双方，30天＋30天的冷静限制，是否会使当事人的精神更受煎熬？

 

陈燊昊：我认为这不是一个单纯的法律问题，《草案》在起草的时候肯定会注意相关影响。一方面，全国人大每次立法都要进行调研征求意见，时间的设计肯定是符合规律的，有立法的实务基础；另一方面，离婚也需要心理建设，离婚意味着双方婚姻的失败，给予一定的冷静期，有助于当事人在精神层面做好未来生活的准备。

 

付忠文：我认为立法者设置“离婚冷静期”的目的并非鼓励离婚，而是通过创设时间差让双方能够理性地思考评估，从而尽可能减少冲动导致的非理性行为的发生。婚姻关系与普通的社会关系不同，它的设立和终止对个人、家庭和社会都会产生巨大的影响。婚姻关系的私密性和情感因素使得当事人容易感情用事，甚至一语不合，一拍即散。设立一定期限的冷静期有助于减少冲动型离婚，而对于理性离婚的夫妻双方来说，冷静期会使双方更有充裕的时间再次反思离婚决定的正确与否，而不会将该期限看作是一种煎熬期，只会使大家更趋于理性，更易于日后依照合约从事。

设立“离婚冷静期”是从社会大局出发，减少离婚对未成年子女和社会产生的不利影响

吴卫义：这种“离婚冷静期”的限制，除了当事人需要至少两次去民政部门办理离婚登记外，对于一方在外地甚至是国外的，会带来很大不便，行政机关也需要处理两次同样的事务，会给档案管理、配套设施和人员安排等带来新的挑战。这是否与时下我们倡导的“高效便民”原则相悖呢？

 

陈燊昊：这关系到法律价值的位阶，设置冷静期让家庭生活更趋于理性，让社会更稳定和健康；而行政机关的高效便民，更多是为了提高行政效率，节约社会资源。让男女双方更好地审视生活，有利于家庭生活质量的提高、家庭关系的提升。从对社会稳定和进步的角度，我认为冷静期的法益比高效便民的法益的位阶要高一些。

 

张寅：按照目前的法律设置，对登记离婚的当事人采取的是否认推定，即如果双方在第二个30天内未前来登记视为撤销原有的离婚登记。这样的设置确实会给办理离婚的当事人和机构增加工作量。

进行这样的设置初衷在于，婚姻登记机构无法掌握登记人在这30日内的情况，其中包括了登记人的死亡。如果一律推定为登记人解除婚姻关系，可能会与实际情况产生冲突。这就需要我们的机构能够让“数据多跑路，让当事人少跑路”，在具体办理登记时采取简便高效的方式。

 

付忠文：党中央和国务院近年来一直强调行政机关要“高效便民”，其目的是督促行政机关提高办事效率，方便老百姓。1994年实施的《婚姻登记管理条例》曾规定了一个月的“离婚申请审查期”。但自2003年《婚姻登记条例》的第十三条取消了“离婚申请审查期”，要求婚姻登记机关对自愿离婚的当事人应该当场予以登记，发给离婚证，这一规定大大提高了婚姻登记机关的办事效率。新的《草案》重新设置“离婚冷静期”不是一种制度倒退。1994年《婚姻登记管理条例》的“离婚审查期”是赋予婚姻登记机关的权力，并未明确赋予当事人在此期间可以随时反悔并撤回离婚登记申请的权利，而该《草案》明确赋予了当事人反悔并撤回离婚登记的权利。相较而言，前者系对婚姻登记机关工作效率的宽限，而后者系对当事人权利行使有效性的时限限制。 “离婚冷静期”的设置，需当事人至少两次去民政部门办理离婚登记确实给当事人带来诸多不便，婚姻登记机关也需两次处理同样的事务，这也会给档案管理、配套设施和人员安排等带来新的挑战，因此可以借鉴其他国家的相关规定，即冷静期届满之日视为双方不反悔，婚姻关系解除。

 

吴卫义：协议离婚与诉讼离婚相比，最大的优势在于矛盾化解和高效便捷，设置冷静期实际与协议离婚初衷相悖，甚至会增加诉讼离婚的概率。大家怎么看？

 

付忠文：我不赞同这个观点。尽管协议离婚为越来越多的国家所采纳，但适用行政登记即可办理协议登记离婚的国家仍然不多。即便按照该《草案》的制度设计，我国的登记离婚制度仍是世界上最简便最自由的离婚制度之一。很多国家适用的是司法程序的协议离婚，现在也没有证据证明这些国家因设置了“离婚冷静期”而增多了诉讼对抗离婚案件，况且现在法院也是“案多人少”，无法做到当场办妥离婚手续，且当事人去法院办理协议离婚仍需按照一般诉讼离婚的要求准备相关文件，这对普通老百姓而言也并非易事，其难度肯定大于到婚姻登记机关填写几张表格。我认为，立法者设立“离婚冷静期”是从国家和社会大局出发，是为了维护社会正义，减少离婚对未成年子女和社会产生的不利外部影响。即便当事人想绕过“离婚冷静期”，司法机关也不应为其提供便利，否则将致使立法目的落空。

 

陈燊昊：事物都是两面的。协议离婚高效，但离婚协议只审查形式，可操作性、可执行性比较差，容易有“后遗症”；而诉讼离婚很大程度上避免了这些问题。两种离婚制度在优缺点上是互换的。设立冷静期可能会使诉讼离婚率出现波动，但不会对社会整体的诉讼率造成影响，冷静期的设置可能会释放一些协议离婚后出现的纠纷，冷静期可能是将这部分的纠纷由离婚后诉讼转变为离婚诉讼。与诉讼率相比，其实更应该审视冷静期的功能安排。

张寅：在刚开始施行冷静期的政策时，由于大家对于法律不熟悉，在短期内一定会对于离婚诉讼案件产生影响。但是，随着这种操作慢慢演变成一种常态，冷静期对于诉讼离婚的影响也会逐步减弱。协议离婚即便存在冷静期，较目前的诉讼离婚从时间上来说还是更为便利，也无需额外承担诉讼费的成本。

双方签署的离婚协议，在未办妥离婚登记手续之前并未生效

吴卫义：如前面所说，签署的离婚协议，在未领取离婚证之前，是否处于效力待定状态？如果属于效力待定，会有什么影响？

 

张寅：《婚姻法司法解释(三)》第十四条规定：“当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。”冷静期设置以后仍应按照上述法律规定适用。

 

付忠文：根据《婚姻法司法解释(三)》第十四条之规定，双方签署的离婚协议，在未办妥离婚登记手续之前并未生效，该协议属于附生效条件的民事法律行为，自双方办妥离婚登记手续时方生效。简单来说，双方签署离婚协议后领取离婚证之前，双方仍是夫妻，婚姻关系并未解除。如果这期间一方突然去世又没有留有遗嘱的，另一方仍有继承权；同时，若一方在此期间突然获得一笔财产，除按照法律规定或夫妻双方婚内约定（非离婚协议约定）属于该方个人所有外，仍属于夫妻共同财产。

 

陈燊昊：《草案》的规定是将离婚申请与最终颁证这两个行为在时间上面进行区分。提出离婚申请到最终进行颁发离婚证有一定时间，此时离婚协议已经成立，但是协议还没有生效。离婚协议在这期间是效力待定的，需要以是否最终登记离婚来确定协议效力。如果最终登记离婚，协议生效；如果最终没有登记，协议中身份关系的约定不生效，而并非无效；协议中的财产部分，如果没有特殊约定，该部分也是不生效的。但是双方可以约定将该财产部分约定转化为婚内财产约定，该部分的约定可以生效。

 

吴卫义：如果30天内有一方撤回离婚登记申请，是否可以将此前备案的离婚协议撤回，或者说在第一次办理离婚登记申请时根本无需备案离婚协议，只需填写离婚登记申请书即可？

 

陈燊昊：目前，自愿离婚都要有离婚协议。《草案》把申请和颁证在时间上分开，立法本意可能是让双方更充分冷静地思考离婚的问题。可以在第一次申请离婚时不强制要求提供备案协议，而是提供一份离婚告知书，把离婚需要涉及的事项告知，如推荐参加婚姻辅导、协商协议、咨询律师意见或委托律师参与办理离婚事宜等。这样经过冷静期，双方做出的决定和制定的协议成熟度都会高一些。

 

付忠文：我认为待《民法典》通过后，国务院应该会及时修改现行的《婚姻登记条例》，民政部应该也会及时修改现行的《婚姻登记工作规范》，对此问题予以明确。现行《婚姻登记工作规范》是民政部2015年颁布的，依据规定，婚姻登记机关受理离婚登记申请的条件之一是“当事人持有离婚协议书，协议书中载明双方自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见”，若《民法典》生效后，相关婚姻登记规范未修改，则当事人提出离婚登记申请时应当提交双方的离婚协议。根据草案，双方申请离婚登记之日起的30日内，任何一方反悔的，则可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请，那么是当事人一方有权撤回原来双方提交的申请资料还是有权向婚姻登记机关表达不愿离婚后终止离婚申请？《草案》对此规定得不明确，如果是前者，那么我认为可以一并撤回离婚协议，但若是后者，则该离婚协议应留存在婚姻登记机关。我个人更倾向于后者，这样便于日后当事人调取证据证明双方曾共同申请过离婚的事实，便于诉讼中证明双方感情问题。

 

张寅：我认为法律的立法原意应当指，第一次申请离婚是一个完整的离婚程序，要有离婚协议。双方当事人合意解除婚姻关系，不仅需要考虑是否解除婚姻关系，同时还可能包括子女如何抚养与探视、财产如何分割等等重要问题。既然是冷静期，就应该在双方达成一个初步合意后给予双方冷静期来考虑离婚以及协议的内容是否均已慎重考虑。

如果30天后双方当事人又达成了一份新的协议，是直接予以发证，还是需要新的冷静期？我的建议是应当予以发证。双方在冷静期后仍然坚持要求离婚，说明双方离婚的态度是坚决的，达成新协议更说明双方就离婚经过了慎重的思考并且意见一致，婚姻登记机关应当按照新的协议予以发证。

 

吴卫义：如果在办理离婚登记申请时除了填写申请文件，还需要将双方达成的协议备案，最终双方未能离婚，这个协议就没有产生法律效力。那么，协议上确定的夫妻财产范围（若有）是否会作为将来诉讼的证据呢？

 

张寅：这份协议可以作为证据使用，但是否能够作为直接证据不能一概而论。如果婚姻登记机关只是对财产部分做形式审查而非实质审查，则不能将协议所列财产作为直接证据进行采纳，但是可以适当减轻主张财产一方的举证责任或采取举证责任倒置。

 

付忠文：虽然在此情况下离婚协议未生效，但若双方明确了夫妻共同财产的范围，一般应认定该约定是双方真实意思表示，离婚诉讼中可以据此财产范围依法进行分割。但若有证据证明该约定中一方当事人的自认系在受胁迫或者重大误解情况下作出的，应当允许反悔，如本属于婚后个人财产而误以为系夫妻共同财产或误以为对方的个人财产但实际是夫妻共同财产等情形。

在“离婚冷静期”期间，社会和政府机构应该发挥其教育服务功能

吴卫义：虽然离婚的当事人是成年人，办理离婚登记申请前应该自己想清楚并承担相应的法律后果。实践中有冲动型离婚，“离婚冷静期”的设置可以避免冲动型离婚，这是离婚冷静期的优势。大家怎么看待离婚冷静期的优势？还有什么其他优势？

 

付忠文：很多国家都设置了时限不等的“离婚冷静期”，这在避免冲动离婚、维护家庭和社会关系的稳定及保护未成年子女的合法权益等方面起到了巨大的作用。在“离婚冷静期”期间，社会和政府机构应该发挥其教育服务功能，提供相应的配套婚姻咨询服务，更好地开解、教育夫妻双方，挽救尚存希望的婚姻。许多国家都将婚姻咨询列入离婚的必经程序，强制规定申请离婚的双方需参加信息会议，由具有心理、法律、两性关系等领域的专业人士对夫妻双方进行矛盾疏导，提供财产、子女抚养等方面的咨询、建议和教育。离婚时夫妻双方是一个两造结构的矛盾对立体，引入第三方将更好地隔绝双方的对立情绪，帮助当事人理清思路，拯救濒临解体的家庭，也能借此契机强化未成年人的权益保障意识，保护儿童权益。我国的乡里宗族文化和单位社区文化都为这种调解与咨询提供了土壤，该第三方可以由村委会、居委会来组织或由婚姻登记机关聘请专业人员组织，以延伸我国调解文化中的“东方智慧”。

对于理性离婚的当事人来讲，也可充分利用这个宝贵的时间和机会重新思考自己的离婚决定是否正确，重新思考离婚对双方及子女来讲是否是最佳方案，是否还有需要进一步完善和补充的离婚未尽事宜等。

 

张寅：设置“离婚冷静期”的初衷在于给双方当事人一定的冷静时间，思考双方的婚姻是否还有维系的必要。这个初衷是好的，但是也有一些理想化。夫妻在办理离婚登记以后的一个月里，思考更多的可能不在于夫妻关系还能否缓和，而是离婚协议签署是否对自己有利。因此，我担心最终在没有继续选择离婚的当事人中，更多的不是因为复合而撤回离婚登记，而是因离婚协议破裂而撤回离婚登记。如此一来，与立法初衷就不一致了。

吴卫义：有报道显示，在上海，静安区法院就在离婚判决中引入了“冷静期”，在已进入“冷静期”的67起离婚案件中，成功挽回了27个濒临破碎的家庭。在河南，部分法院开展家事审判改革试点工作，一些基层法院在离婚诉讼中，尝试实行3至6个月的离婚冷静期制度。这里的报道都是说诉讼离婚冷静期。关于诉讼离婚引入冷静期，大家怎么看？

 

付忠文：诉讼离婚中部分法院引入“离婚冷静期制度”并无法律明确规定，公权力行使的边界不宜随意扩大。很多离婚案件第一次都是判决不离婚，不离婚判决生效后再次起诉一般要等6个月，这个冷静期已足够，故无需离婚诉讼中单独设置冷静期，否则将使不幸婚姻中的当事人更饱受精神痛苦和折磨，严重的还会继续遭受家暴。我认为，单独的冷静期设置对于挽救婚姻并无很大益处，还需相应的配套机制进行合理干预。

 

张寅：可以对比一下法院整体的离婚案件第一次起诉的调撤率，以及跟踪一下这27个家庭在未来三年内的情况，如是否存在再行起诉、协议离婚或者长期分居的情况。这样才能够反映出准确的数据以体现离婚冷静期的必要性。对于协议离婚的冷静期也是这样，我认为应当先选择若干地方进行试点，调研其效果和必要性后再通过立法方式全面铺开。

 

陈燊昊：在诉讼中引进冷静期并不适合普遍推广。现有的诉调制度已经给予调解充分的时间安排，而且调解也是贯穿法院审理过程的。在目前社会环境下起诉法院离婚，其实是双方最后的选择。结合现有的调解制度和当事人的诉求，婚姻案件倡导调解也不应扩大调解的时间，另设诉讼冷静期。

 

吴卫义：还有部分人提出，冷静期30天太短，要么延长这个时间，要么明确30天的时间以工作日计算，大家如何看？

 

陈燊昊：尊重人大法工委的意见，相较民诉中的答辩期规定的时间期限，30日以自然日计算还是合理的。

 

付忠文：我认为30天符合我国国情，仅仅靠拉长时间对于挽救婚姻是不够的，还是要有相关配套机制的出台和实施来引导和协助当事人重新审视婚姻，而且现实中很多人提出离婚尤其是双方共同申请离婚，势必是双方都觉得目前的婚姻是痛苦的，若冷静期过久对于急于解脱不幸的当事人而言是一种无谓的煎熬。

 

吴卫义：有人提出，离婚冷静期的设置是必要的，但是不应该一刀切，应该让离婚的当事人自由选择，需要冷静期的按照冷静期的规定办理，不需要的可以立马办理离婚登记。这种做法是否更好？

 

张寅：我认为是的。这样的方式既给当事人选择冷静的权利，也兼顾了效率。

 

付忠文：我认为不好。离婚对于未成年子女、社会来讲具有很大的外部性，国家法律适度干预是有必要的，任何自由也是有边界的。我建议还是要以一刀切的模式设置一定时间的离婚冷静期。法律之所以设置冷静期也是基于现实中确实有部分人是冲动离婚，因此谁能保证双方到现场办理离婚登记申请时选择不要冷静期不是冲动？

 

陈燊昊：应当统一适用，设置冷静期就是避免冲动，给予选择可能会形同虚设，也与立法本意相违。

 

吴卫义：目前，《民法典》婚姻编的编纂工作正在紧锣密鼓地进行，相信不久的将来，离婚冷静期可能会最终入法，在落实离婚冷静期问题上，站在当事人角度或者行政机关角度，大家有什么好的建议？

 

张寅：我认为应当尽快设置冷静期的负面清单，即符合冷静期负面清单条件的不强制适用冷静期。目前已经看到最新一版的《草案》将家庭暴力、赌博吸毒等排除适用冷静期，但家庭暴力等原因存在举证难的问题，行政机关如何审核材料也应当尽早出台细则。

 

陈燊昊：建议制作冷静期告知单，告知冷静期的设置目的，明确告知男女双方在婚内的各项权利。建立冷静期离婚辅导制度，申请离婚的男女双方自愿选择，根据各自的需要，婚姻相处、调解、法律咨询、法律支持等行政机关安排对接或告知途径。

 

付忠文：对于当事人而言，一定要慎重决定离婚与否，离婚冷静期期间，当事人可向具有心理、法律、两性关系等领域的专业人士进行咨询，再次审视自己的离婚决定是否正确，是否对孩子的健康成长有利，是否已充分考虑或约定了相关的离婚事宜。对于婚姻登记机关而言，应当通过政府采购服务聘请相应的具有心理、法律、两性关系、未成年权益保护、妇女权益保护等领域的专业人士为当事人进行免费解答与引导，借此以减少冲动离婚，让双方当事人重视孩子的权益保护及妇女权益保护，并能清晰认知离婚后出现的各自困难和生活挑战等相关事宜；即使当事人通过冷静期后还是决定离婚，因婚姻而存在的夫妻之间的权利义务因此消除，但以孩子为纽带的父母子女亲缘关系并不会因此有所变化，通过相关专业人士的服务，能够引导双方在今后的生活中不断修习爱与责任之内涵，经营好未来各自的生活，并在子女成长中对关乎子女切身利益的问题共同寻找妥善的解决途径，努力为子女提供健康美好的成长环境。这也是在另一层面上实现设置离婚冷静期制度立法原意的方式。

 

吴卫义：针对《草案》中广受热议的离婚冷静期问题，三位律师为我们阐幽发微，从立法原旨、司法实践、公共效应等多个方面进行了探讨。虽然目前对于离婚冷静期的设置尚有争议，但大家的目标是共通的。离婚冷静期制度究竟能否起到维护家庭和社会关系的稳定的社会效用，还需要社会和政府机构的共同努力，以及律师行业的不断创新。我们今天的讨论就到此结束，谢谢各位嘉宾！

 

（本文内容根据录音整理，系嘉宾个人观点）

（整理时间：2020年2月24日）