评我国劳务派遣中的行政管制

2014年第09期    作者:朱 慧 陈慧颖     阅读 5,598 次

　　自从我国诞生劳务派遣这种用工制度以来，有人认为劳务派遣这种制度是万恶之源，是专门用来损害劳动者利益的，也有人认为它是标准劳动用工的补充，是一种灵活用工制度。2007年制定的《劳动合同法》第一次从法律层面规定了劳务派遣制度，加强对劳务派遣制度的管制。当时有人乐观地认为，有了法律的规范，劳务派遣将大幅减少，劳动者的利益将得到更大的保障。但事与愿违，《劳动合同法》实施后，劳务派遣不仅没有大幅减少，反而急剧上升，由《劳动合同法》实施之前1800万到2012年已增加到6000多万，而且涉及的领域也更广，一些国有企业、甚至政府部门成了使用劳务派遣的主力。

　　在此情况下，为遏制劳务派遣的进一步发展，全国人民代表大会常务委员会于2012年12月通过了对劳动合同法中涉及劳务派遣部分的修改，该修改提高了劳务派遣公司的设立门槛，限制了劳务派遣的适用范围，加大了对劳务派遣公司违法行为的处罚力度，总体上大大加强了行政部门对劳务派遣的干预。《劳动合同法》修订后，人力资源和社会保障部先后发布了《劳务派遣行政许可实施办法》、《劳务派遣暂行规定》进一步细化了对劳务派遣的行政管制。在大力强调市场在资源配置中起决定性作用的当今，劳务派遣制度却反其道而行之，大力强化对劳务派遣的行政管制。这种管制会达到预期目的吗？下面我们就对劳务派遣中的行政管制进行评析。

　　

　　一、劳动派遣中行政管制的主要内容

　　根据《劳动合同法》、《劳务派遣行政许可实施办法》、《劳务派遣暂行规定》等法律、规章的规定，劳务派遣中的行政管制主要体现在如下方面：

　　1、明确劳务派遣公司设立的门槛并实行行政许可证

　　《劳动合同法》第57条规定：经营劳务派遣业务应当具备下列条件：(一)注册资本不得少于人民币二百万元；(二)有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；(三)有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；(四)法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

　　为进一步明确劳务派遣公司的设立许可条件，2013年6月20日人力资源和社会保障部还颁布了《劳务派遣行政许可实施办法》，该办法长达35条，对劳务派遣单位的行政许可做了具体的规定。该办法第八条甚至规定向许可机关提交的材料中的劳务派遣管理制度包括劳动合同、劳动报酬、社会保险、工作时间、休息休假、劳动纪律等与劳动者切身利益相关的规章制度文本；拟与用工单位签订的劳务派遣协议样本。第14条还规定了《劳务派遣经营许可证》的有效期为3年。第22条规定劳务派遣单位每年还要向许可机关提交上一年度的劳务派遣经营情况报告。

　　为确保劳务派遣行政许可制度的实施，《劳动合同法》还规定了严厉的行政处罚制度。该法第92条规定：违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。

　　从上述规定可以看出，劳务派遣实行的是行政许可制，而且设立门槛也比较高，处罚也比较严厉。劳务派遣单位仅注册资本就需200万元，远远大于《公司法》规定的正常情况下设立公司所需的资本。《劳务派遣行政许可实施办法》更是对劳务派遣单位从出生管到死亡。

　　2、对劳务派遣用工范围和用工比例进行管制

　　《劳动合同法》第66条规定：劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。

　　《劳务派遣暂行规定》进一步明确了劳务派遣用工的数量比例。该规定第4条规定用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。

　　上述规定不仅限制劳务派遣用工的用工范围，还实行比例控制，是一种双重的控制。

　　3、对劳务派遣协议的内容进行规制，强化劳务派遣单位和用工单位的义务，强调同工同酬

　　《劳动合同法》第59条规定：劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。《劳务派遣暂行规定》第7条更是把劳务派遣协议的内容细化为13项。

　　《劳动合同法》第60条、《劳务派遣暂行规定》第8条都规定了劳务派遣单位对劳动者的义务。

　　《劳动合同法》第62条规定了用工单位对劳动者的义务。

　　《劳动合同法》第63条更是对同工同酬进行了规定。该条规定“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”

　　我们的《劳动合同法》真可谓无微不至，从劳务派遣协议的内容到派遣单位的义务、用工单位的义务、同工同酬都在其管辖之下。

　　4、对跨地区社会保险缴纳的管制

　　《劳动合同法》第61条规定：劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。

　　《劳务派遣暂行规定》第18条规定：劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费，被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。第19条规定：劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的，由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。

　　从上述规定可以看出劳动者的社会保险费只能在用工单位所在地缴纳，完全不考虑劳动者的意愿。

　

　　二、劳务派遣行政管制的分析评价

　　从上述《劳动合同法》及配套行政规章的内容来看，立法者和行政部门都希望通过行政权力对劳务派遣的管制严格限制劳务派遣。因此，从劳务派遣公司的设立条件管起，管到劳务派遣适用的岗位及报酬、同工同酬、劳务派遣协议的内容、劳务派遣单位和用工单位对劳动者的义务、劳务派遣用工的数量比例、直到劳务派遣单位的死亡。

　　我们认为这种通过加强行政管制的思路未必能进一步遏制劳务派遣，因为劳务派遣的发展有其客观的原因，有其发展的自身规律，加强行政管制没有从根本上解决劳务派遣问题，没有做到对症下药。而且行政权也不是万能的，其效用是有限的。何况行政部门有其自身利益，在行政权缺乏制约的情况下，权力的扩张还会产生副作用。

　　对于劳务派遣《劳动合同法》仍大规模存在并异常繁荣的原因，我们认为主要有以下因素：

　　1.《劳动合同法》关于无固定期限劳动合同的规定，导致劳动合同的解除很困难，用人单位寻求灵活的劳动关系是重要的原因

　　我国《劳动合同法》放宽了签订无固定劳动合同的条件，同时缩紧用人单位解除劳动合同的条件。在此种情况下，对用人单位而言，用工的灵活性大大减弱。虽然《劳动合同法》颁布后，为了消除企业家们的担忧，一批专家们开始强调无固定期限劳动合同不是铁饭碗，只要符合法律规定还是可以解除的，用人单位不要误读。但专家不是用人单位，大部分专家对于企业的管理并没有深刻的体验，用人单位由于涉及到自己的切身利益，对这些法条的实际运用有更深刻和更真切的体会。

　　作为一名律师，我们在办案过程中深刻感受到无固定期限劳动合同的解除在实践中的确很难，解雇成本很高，这是不争的事实。用人单位为了寻求劳动关系的灵活性，在这种情况下有许多用人单位就选择了劳务派遣，以达到灵活用工的目的，这也是一种现实情况下的无奈选择。从这个角度讲，正是由于《劳动合同法》加强了对劳动关系的管制，才导致了《劳动合同法》实施后劳务派遣异常繁荣的最直接原因。

　　2.国有企业、事业单位等受编制等影响造成劳务派遣广泛使用

　　随着这几年国有企业的壮大与发展，国有企业掌握着国家的各种资源，一些国企成了垄断性的企业。在这种情况下，国有企业成了人们选择工作的首选。但由于受到企业编制、工资总额控制等各种原因，国有企业和一些事业单位出现了编制内用工和编制外用工的方式。

　　编外用工最常见的方式就是劳务派遣，而且国企的劳务派遣每年有增无减。据统计，全国劳务派遣人数已达到6000多万人，主要集中在公有制企业和机关事业单位，部分央企甚至有超过2/3的员工属于劳务派遣。这导致了人为的不平等，干同样的活体制内的人和体制外的人收入差别很大，同工不同酬，人为制造了差别。现在劳务派遣中的同工不同酬也主要出现在国有企业及事业单位。这涉及到我国国有、事业单位的分配体制改革问题，但此次有关劳务派遣的规定根本无法涉及到这方面的内容。

　　在不破除国有企业垄断或特殊保护的情况下，编制外的人和编制内的不可能享受到同工同酬。劳务派遣员工享受的是一个劳动力的市场价格，否则，由于劳动者只要提前30天就可以辞职，劳动者完全可以用脚投票。而编制内的人享受的是一个由于垄断而导致的超过市场的价格，是一个特殊利益群体。如果不破除国企在某些行业的特殊保护，给其他市场主体以平等的市场准入机会，实现市场主体间的公平竞争，编制外的劳务派遣工和编制内的员工之间的同工同酬是不可能实现的。

　　3.我国社会保险制度的不统一也是劳务派遣存在的原因之一

　　我国的《社会保险法》虽然已在2011年7月1日开始实施，但我国各地的社会保险制度并没有统一，也没有实现全国统筹、现在连省级统筹都没有实现，而且各地的社会保险费缴费基数、缴费比例都不统一。劳动关系转移过程中各地的社会保险费如何衔接，对劳动者来说也是一个大问题。

　　在实践中，为了解决在户籍所在地缴纳社会保险问题，使用劳务派遣问题也成了某些劳动者的一种选择。如上海A员工到江苏南京B公司工作，A先生要求与B公司通过劳务派遣的方式用工，与上海中智公司订立劳动合同，再由上海中智派遣至南京，目的是解决A先生在上海缴纳社会保险费的问题。A先生作为上海居民当然希望在上海为其缴纳社会保险费，由于我国社会保险费的缴纳并没有完全统一，通过劳务派遣这种方式来缴纳社会保险费反而保护了A先生的权益。而《劳务派遣暂行规定》完全不顾劳动者意愿，硬性规定按用工单位所在地缴纳社会保险，这无疑损害了一部分劳动者的利益。

　　4.部分劳动者希望通过劳务派遣享受更好的福利也是劳务派遣存在的原因

　　劳务派遣和损害劳动者合法权益并不存在必然的联系，在某些情况下使用劳务派遣还能更好地保护劳动者的合法权益。如上海某小型外商独资企业要招用一名副总经理。当该企业提出要和其签订劳动合同时，该员工提出要和上海外服签订劳动合同，再由外服将其派遣至该外商独资企业。理由上海外服有比较完善的员工福利系统，他和上海外服建立劳动关系，只要缴纳少部分的钱就能享受较好的福利待遇。

　　现在严格限制劳务派遣的适用范围，这种情况不符合劳务派遣的适用范围，该部分劳动者的要求就无法实现了。

　　5.部分用人单位滥用劳务派遣，逃避法定义务，降低用工成本

　　劳务派遣的存在确实也给部分用人单位可乘之机，降低成本，尽可能地提高利润，这是每个企业都会追求的目标。在追求利润的驱使下，部分用人单位无视国家的法律制度，利用执法的漏洞，千方百计逃避其法律义务。

　　从上述分析，我们可以看出，对劳务派遣存在有其客观原因，在使用劳务派遣的土壤并没有改变的情况下，仅靠加强劳务派遣的行政管制是不能解决问题的，它只是增加了各方的交易成本，使经济运行的成本增加，甚至损害劳动者利益。劳务派遣这种用工方式还会以其他各种方式冒出来。

 

　　三、劳务派遣行政管制的展望

　　如前文所述，加强劳务派遣行政，根本没有对症下药，不能解决劳务派遣问题。通过加强行政管制的方式不仅不能达到立法的目的，还会产生相当的副作用。我们对劳务派遣行政管制的前途并不乐观，相反我们认为劳务派遣，在执行过程中还会存在如下问题：

　　1.劳务派遣还会大量存在而且还会以更隐蔽的方式存在

　　如前文所分析，我国劳务派遣盛行的主要原因在于劳动合同解除的刚性、国有垄断行业编制的存在所导致的人为的不平等及我国社会保险制度上存在一些问题及灵活就业的客观需要。劳务派遣的行政管制并没有消除这些因素，由于这些因素的存在，导致劳务派遣必将继续存在，而由于加强了行政管制，劳务派遣必将以更隐蔽的方式存在。举例来说，某企业本来是通过劳务派遣的方式使用清洁工的。现在劳务派遣管制条件严格了，怎么办呢？也很简单。找一个清洁服务公司，某企业和该清洁服务公司签订一个清洁服务协议就可以了。某企业和清洁服务公司就变成了一个纯粹的商事关系。清洁工和某企业更是一点关系都没有了。

　　2.寻租行为会增加，选择性执法会进一步加剧

　　由于劳务派遣公司由登记制变成了许可制，加强了对劳务派遣机构的管制，有管制就容易产生腐败，这是一个常识。对劳务派遣公司进行审批制，年审制，在这个过程中极易造成权钱交易。

　　由于劳务派遣机构的大量存在，劳动行政部门的执法能力是有限的，在这种情况下选择性执法将大大增加。追究谁的违法行为，劳动行政部门肯定要做出选择。在这个过程中，劳动行政部门和执法者肯定会考虑到自己的利益，进行选择性执法，严重损害法律的公平性，增加投机行为和寻租行为。

　　3.劳务派遣公司会进一步集中

　　由于劳务派遣公司的设立门槛比较高并需要行政许可，使一些小的企业很难获得劳务派遣的执照。这也使一批与劳动行政部门有密切关系的单位更容易获得执照。“……现在很多成规模的劳务派遣公司都或多或少与劳动主管部门存在联系，有的是主管单位在职、退休官员成为股东，有的直接由主管部门投资设立。”(2013年7月8日中国经营报A4版《辽宁人社厅干部投资该省最大派遣公司》)由于劳务派遣许可制的实施有可能会进一步加剧这种趋势，在这个发展过程中一些小型的劳务派遣公司逐步被行政机关淘汰，使劳务派遣公司更进一步集中，甚至使一些小型的劳务派遣公司挂靠在大型的劳务派遣公司下面，甚至可能产生一些与劳动行政部门关系密切的劳务派遣公司靠出借资质来敛财。

　　综上所述，“劳务派遣”的问题，不是劳务派遣本身的问题。在消除异常劳务派遣的土壤之前，仅通过加强行政管制的方式来规范劳务派遣并不能达到其目的，相反有可能产生极大的副作用，极易导致行政干预扭曲市场，产生各种形式的规避，增加经济运行的交易成本。我国的劳务派遣制度应由堵变疏，放宽无固定期限的解除条件，同时改革国有企业在某些领域的垄断地位，给民营企业一个平等的市场准入机会，改革事业单位的分配体制，完善我国的社会保险制度，才能使劳务派遣制度回归到其本来应有的状态。●