议议失职父母监护权的“剥夺”

2014年第06期    作者:计时俊 朱妙 王娜 徐斌 周忆    阅读 11,388 次

本期主持：计时俊上海华夏汇鸿律师事务所主任、市律协未成年人权益保障研究委员会主任

嘉宾：朱妙上海市高级人民法院少年法庭指导处处长

　王娜上海政法学院副教授、法学博士

　徐斌上海市阳光社区青少年事务中心长宁站站长

　周忆上海长江律师事务所律师、市律协未成年人权益保障研究委员会秘书

文字整理：许倩

 

计时俊：最近，民政部、最高人民法院、公安部等部门正在着手研究建立完善未成年人监护干预制度，制定困境未成年人家庭监护干预政策，相关指导性意见拟于今年年内出台,希望通过行政与司法相衔接，实现对监护人监护权的转移。

       今天我们讨论的话题是如何剥夺“失职父母”的监护权。“失职父母”目前在社会上存在得比较多，目前所看到的案例中，有父母亲都吸毒或贩毒被抓了，还有些父母亲虐待孩子的，或者使用冷暴力将孩子置之不理任其自生自灭的等等。如果将孩子留在这样的父母亲身边，可能会造成他们心灵上的创伤，甚至可能影响到他成年后的人生轨迹，对未成年人的未来造成很大的损害。国外有很多剥夺父母监护权的实际案例，但在中国目前还没有出现可参考的案例，所以今天请了几位专家，来共同探讨这个话题，希望能够理顺思路，明确何为“监护权内容”、何为“父母的失职”、如何剥夺或者暂时限制“失职父母监护权”等问题。周律师，请您先来谈谈什么是监护权吧。

       周忆：根据《民法通则》第16条第一款的规定：未成年人父母是未成年人的监护人。除了这条以外，另外关于监护权的具体细则是在最高人民法院《关于实施<民法通则>的若干意见》里，该意见第10条明确表示：监护人的监护职责包括保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活管理，保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其诉讼。实质上，这样一个监护权也是涵盖了父母对子女的监护义务。

 

       计时俊：在对未成年人的监护权缺失方面，徐站长，在您的实务工作中，您应该碰到过很多这样的一些父母的监护权没有履行完整或你们认为可能需要剥夺或转移的一些案例？

       徐斌：我来自于上海市阳光社区青少年事务中心，简称“阳光中心”，主要是从事本市14到25周岁未进一步就学、就业青少年的服务工作，我们平时会接触到很多的个案。今年3月我碰到一个案例，这个孩子五年级的时候父母亲离婚，父亲又找了个外来媳结婚，并生养了一个女儿。当时他父母亲离婚之后，母亲本想把孩子接来抚养，但由于父亲传统思想作祟，不允许她带走孩子，所以之后母亲和孩子就没有了什么联系。父亲二婚后，不太管孩子，小孩一直在网吧留宿，被我们的社工发现后接了回去，由于这事不合法，社工又送孩子回到了他再婚父亲的家庭。孩子告诉我们，再婚的父亲和继母经常辱骂他、打他，自己在这个家庭缺乏安全感，所以长期流浪在外。我们后面试着联系过长宁区社会救助站，救助站的领导觉得孩子很可怜，愿意接收这个孩子，但是他们提出了个问题：这孩子在监护站里的日常生活谁来照料、谁来监管他的安全？这是个责任意识问题，这事谈到后面也就不了了之了。后来这孩子实在忍受不了，就去找他的母亲，然而他的母亲却已经搬走不知所踪。所以我觉得这样一个离异家庭包括后面的重组家庭，在整个过程中，作为父亲和母亲都没有很好地去关心这个孩子的心理问题，那一刻在孩子的心里已经埋下了一颗种子：我是一个没人要的孩子。就这个问题我们去问过领导和长宁区少年法庭，他们现在也在极力去促成建立一些儿童庇护所，能够在父母失职、没有监护能力的过程中，能够保护关心孩子，让他们不要因为父母的情况产生更多的心理问题。

 

       计时俊：徐站长其实提了个很尖锐的问题：就是当父母亲出现“失职的”时候，该由哪一方介入?他前面讲了社工站介入于事无补，因为没有法律授权，也没有行政执法力，更不能代替父母。那么按照王娜教授您的研究来看，您认为有没有这样一种可能性，去剥夺失职父母亲一方或双方的监护权，而由社会机构或者国家委托监护？

       王娜：根据我国法律的规定，父母有法定的监护权，当他们不履行监护职责时，比如根据《未成年人保护法》、《民法通则》的规定，法院是可以撤销其监护权，但是在现实中没有一个可参考的案例，这是因为我们国家儿童福利制度不健全所造成的。在这种情况下，国外是有一系列完善的配套制度的。针对失职的父母，可以临时转移或者剥夺其监护权。同时，针对困境家庭，还有一系列补救措施，国家和政府会出面进行干预，相关的一些专业人员、社会工作者也会介入，帮助这个家庭和孩子建立比较好的联系，使得监护权能顺利履行。第一种途径是临时转移，就是在紧急的情况下，父母的监护权可被政府临时接管过来，他们有临时安置儿童的一些机构，孩子可以在这些机构里得到比较好的照顾；第二种途径是寄养家庭，就是将困境中的儿童寄养在符合一定条件的其他家庭中得到照顾，政府支付一定的费用，并且在寄养的过程中，政府有关部门或者社会有关组织和寄养家庭进行定期沟通，甚至进行辅导培训；第三种途径就是彻底剥夺监护权，剥夺父母的监护权后孩子被转移到国家专门设立的福利机构或者是通过收养来处理。总体上，这要根据父母监护权的履行能力和履行状况来选择不同的处理办法。在整个过程中，儿童利益最大化一直是个最基本的原则。在处理失职父母监护权的过程中，除了帮助父母、孩子之外，首要前提是要保障孩子安全幸福长久地生活。

       国外在刚开始解决这类问题时，只是由国家设立专门的儿童福利机构把儿童接管过来，后来才逐渐发展出寄养制度。为什么要建立寄养制度？我们知道寄养者是没有监护权的，建立这种制度的原因就在于国家设立的专门福利机构里面没有家庭氛围，不利于孩子的健康成长。为了孩子的健康成长，还是需要有一种家庭的氛围，因此设立了寄养制度。最后还有收养制度，就是完全剥夺父母的监护权，重新构建养父养母的监护权，这也是从孩子健康成长的角度来考虑。所以这些机制是非常完善的。我们国家在这方面太欠缺了，面临的问题是：父母监护权被剥夺或者临时转移以后，孩子怎么办？如果这些制度能构建立起来的话，我相信法院撤销父母的监护权后，针对这些孩子的补救配套制度还是能够实际发挥作用的。

 

       计时俊：那么，我们又如何认定父母构成“失职”？或者说怎样的一种“失职行为”可以构成被剥夺监护权的法律要件？关于遗弃，《刑法》上已经有了明确的说法了，但若父母严重体罚孩子，虽不是长期虐待，但有可能打伤了孩子，这是不是“失职”呢？朱法官，您怎么看待这个问题？

       朱妙：其实这个问题是我一直都在苦苦思索的问题。我先说“失职”的情况，有几个概念：第一，从刑事角度来说，虐待或遗弃孩子是“失职”，甚至可能构成刑事犯罪，但是法律条文里规定“情节恶劣的”才构成犯罪，打孩子甚至打伤孩子或者是完全不管孩子，什么程度是情节恶劣？法律没有明确的规定；第二，从民事角度来说，“失职”的概念也不是很清楚，这需要法律进一步界定。法院有权利去剥夺“失职父母”的监护权，从法律规定来看，我们首先根据的是《未成年人保护法》，其第53条有较确切的法律规定，比《民法通则》规定得更明确一些。但是这条规定是先要有有关单位或个人起诉到法院后才能实施，所以首先要明确哪些是有关单位和个人，谁来起诉。最近几年，我都在关注这个问题，比如说前年，团市委权益部曾经跟我说起他们曾碰到过一个一直在外流浪的孩子，这个孩子被阳光社工找到后，来询问可不可以起诉到法院？我们认为，要想剥夺他父母的监护权，首先得提供相应的“失职”的证据；其次如果剥夺了父母的监护权，那么新的监护人是谁？这是摆在法院面前非常切实的一个问题。我今年特别关注这类案子，一直想要推进这类案子的解决，我知道今年市妇联做了个调研，就是在本市有一些滞留在医院的婴儿，父母生下他们之后就遗弃在医院，原因有的是因为身体残障，有的是有医疗纠纷。我就在想，如果相关部门能联手起来解决一到两个典型案件，这就表示了国家要履行对这些孩子的监护职责。我去市妇联商议，市妇联表示愿意起诉。那么孩子由谁监护呢？我又找到市民政局，根据政策，民政部门监护的是“三无”儿童，那些被遗弃在医院的孩子大部分是找得到父母的，因此原则上民政部门是不会接管这些孩子的。民政部门让我们做一到两个典型个案，如果判决剥夺父母的监护权，那么民政部门会接管。如果我们找个健康的孩子，有可能被新的家庭收养或寄养，是否会对他更好？商议下来之后，我们就选了两个被遗弃的孩子，然后再和公安机关商议，因为《未成年人保护法》里规定剥夺监护权是要经教育不改才可以实施的，我们能想到的就是由公安机关来进行教育。所以和公安机关商量让其介入，由医院去公安局报案，通过公安机关侦察、取证的努力，找到孩子的父母并对他们进行教育。我们和公安机关商量，如果反复教育之后，父母还不愿接孩子回去，就先从采取行政措施开始，动用《治安管理处罚法》进行警告、拘留处罚，把这些事情都做好。如果证据确认下来之后，父母还是不愿意接孩子回去的，则让妇联到法院起诉，由法院剥夺他们的监护权，然后让民政部门把孩子接去，这样就能把这两个案子落实到位。

       这两个案子是从年初开始办的，到“六一”儿童节之前，从妇联方面得到了好消息，我们选的两个案例，这两个家庭的父母都愿意把孩子接回去，这是个圆满的结果，但是对法院来说我们做不成典型案例了。我为什么要选这两个典型案例呢？第一，因为孩子父母都是吸毒的，他们没有监护能力，公安机关就要调查他们吸毒是否到了要戒毒的程度；第二，其中一个孩子已经三岁了，父母将孩子遗弃了三年，那么是不是可以考虑从刑事犯罪的角度剥夺父母的监护权，然后为孩子再找一个新的家庭。这两个案子圆满解决后，我又跟妇联商议愿不愿意再做其他的案例，大家都期待我们法院能推出一些典型的案例。这次准备找三到四个案例，当然我还是希望孩子能回到原生家庭的。

 

       计时俊：我在想，如果剥夺了父母的监护权，把孩子委托给某个机构或经过考察的个人进行抚养，抚养了一段时间以后，亲生父母有能力了，也为孩子创造了比较好的家庭氛围，亲生父母想收回监护权，是否能接回孩子，这方面大家有什么思考么？

       周忆：这个我们国家目前没有任何的法律规定。参考国外，国外有一个非常完整的评估体系，包括家长怠于履行监护职责的情况是应该彻底剥夺还是临时让渡监护权，以及家长申请恢复监护权时，对其进行评估，以确定能否恢复，都有非常完整的规定。而这点在国内恰恰是最欠缺的，昨天我看了个新闻，就是关于遗弃儿童的，济南搞了个“弃婴岛”，4天丢了44个孩子，目前济南在考虑对一周岁以上被遗弃孩子的父母以遗弃罪来立案查处。

       王娜：刚才朱法官谈到的市妇联的课题，实际上就是我们上海政法学院刑事司法学院接受市妇联委托承担的咨询课题，即“上海市医院内困境儿童现状调查与对策研究”。您说的案例包括整个调研过程我都亲自参与了，最后的结果应该来说是比较令人欣喜的，孩子们毕竟得到了妥善的安置，不再滞留在医院里。但是与我们一开始课题立项时的初衷有点差距，我们本来是想通过典型案例推进法院撤销监护权机制的运作。但是，目前确实存在一些问题，包括周律师刚才提到的评估机制在内的系列配套机制是欠缺的。

       实际上，我感觉真正的问题是我们关于儿童福利、儿童保护的法律理念还有待提升。儿童利益最大化才是法律制度建构的一个基本原则，如果坚守这样的立场的话，就会构建完备的没有死角的机制。就像刚才周律师提到的监护权履行状态是一个动态评估的过程，而且是由专业人士进行评估的，包括社工、国家民政部门专业人士等一起对未成年人的成长环境状态进行评估，包括对他们的家庭情况、父母的监护能力、生活状态、孩子的健康状况、心理状况等所有的事项和情态都进行一系列的动态评估。评估出来后会分为低、中、高三种风险，不同的风险等级有不同的制度来应对。比如刚才朱法官提到的案例当中，父母一直吸毒会影响孩子的监护，如果机制建构起来，通过评估其父母不适合监护，那么国家将不会允许这些父母来监护，政府会有专门机构为孩子提供安全幸福持久的照顾。

       关于国家亲权的理念，有人提出救济穷尽的原则，前面所有的途径都用过了，国家才能出面，否则会撕裂亲情，破坏家庭关系，这是一种说法。但实际上，国家亲权是强大的后盾，时时刻刻是准备冲在前面的。孩子和家庭与国家的关系是什么？首先孩子在家庭里不是父母的附属品，是个独立的、有主体地位的人；其次父母的职责是保证孩子安全健康幸福地生活，一旦父母没有这个能力或没有这个意愿，国家随时就出面了。所以从这个角度来讲，儿童利益最大化是基本原则。目前，我国的缺陷是制度的设定还是建立在原来的老观念上，认为孩子首先是属于父母的、家庭的。现在为什么有很多人担心弃婴岛一设立，有很多家庭的孩子被丢弃了，怎么办？而且民政部门也有类似的担忧，如果设立了普惠制的儿童福利制度，很多家庭会逃避责任，把所有的事情都推到政府的身上，怎么办？这种担忧的基本前提就是，孩子首先是家庭管的，最后才是国家管的。但实际上，孩子首先是有主体地位的人，无论是父母、国家、社会，首先要保证他的安全幸福，在这样的前提之下，建立起来一系列儿童利益最大化的制度就不是问题了。

 

       计时俊：即便我们有相应的法律程序规定，法院可以剥夺“失职父母”的监护权，而我们国家法律对于后续的制度建设还是有很大的缺陷。假设顺着朱法官的说法，成功做了一个案例，法院把孩子指定给某一个民政部门接管，那么会不会有人提出异议：为什么孩子给这个民政部门而不是另一个部门照顾？是给这个机构而不是给某个个人抚养？关于这样的异议我们应该怎么处理呢？

       朱妙：我说做个案是在没有办法的情况下的办法，是不得已而为之的，但是最根本的问题我是赞成立法，一定要立一部《儿童福利法》。我举一个例子，我去台湾，参观台湾的少年法院，叫少年与家事法院，就是把刑事和民事整合在一块儿。我走进一个房间，看到有个长条桌，桌上放了很多有类似大陆民政局、劳动局的名牌，大概十几个单位一字排开，我们觉得很奇怪，问他们为什么法院和这么多单位有联系，他们介绍这就是根据《儿童福利法》的规定，这些所有的政府部门都和儿童福利、儿童保护有联系，《儿童福利法》里规定得很清楚，这些部门该做什么。所以，如果法院收到一个儿童保护的案子，判决中需要哪个单位做什么事，都分工明确，不是像我们去妇联或公安机关商议，而是法律具体规定了哪个部门应该做什么，不作为就要负责任。父母被剥夺了监护权以后，要明确应该是什么样的家庭去收养或寄养；如果没有，就应明确国家应该如何安置孩子。然后这当中会涉及到周律师提到的评估，还需要明确应该是什么机构对儿童的心理情况、身体健康等进行评估。我们现在碰到新的收养家庭，可能户口报不进，这是很现实的问题，我认为这需要通过《儿童福利法》来解决的，其规定得越细越好，哪个部门应该做什么、怎么做，这就不需要凭个人的能力把方方面面都摆平了。

       周忆：我们去年做了一个监护权临时转移的课题，当下依据我国法律来试图进行父母监护权的临时转移确实象朱法官说的那样存在很多障碍。第一，《民法通则》上说父母没有监护能力，怎么判定，当初我们还查过《刑法》，遗弃罪是公诉案件，可以由检察院起诉，但是虐待罪是自诉案件，那么这里就有个悖论，一个未成年人被监护人打骂，谁来帮他起诉，监护人自己不可能起诉。而且就如刚才王教授说的那样，我们长久的习惯一直觉得管教孩子是家庭内部的行为，很多时候觉得父母打骂是应该的，没有出现严重后果是不会有人来干涉的，很多案子中父母把孩子打得遍体鳞伤上了医院，最后也是以教育为主。我们就在探讨，谁来起诉？就像朱法官刚才说的，有关单位和个人到底是谁？后来查了一下，妇联下面有个妇女儿童工作委员会，我们曾经提议过是不是可以给这两个单位的权力再大一点，让他们来做起诉的主体。如果由他们起诉，孩子的监护权确实可以转移;那么孩子由谁来管？我们查了《收养法》，父母健在的孩子不属于该法调整的范围，那后来我们又查到民政部有部《寄养条例》，当时以为这部条例和国外的寄养规则接近，后来发现完全没关系，我国的寄养主要也是针对孤儿，这样有一部分孩子就完全流离在法律以外了。同样的案例我也碰到过一个，我做法律援助，有一个小孩，从他十四岁开始我帮他做了三次刑事辩护人，这个孩子刚满十四岁就因为抢劫被法院判处刑期，到他十八周岁又因为犯罪帮他辩护。最后一次，他的母亲来了，才知道孩子生长在一个双吸毒的家庭，父母长期戒毒。接触这个案例后，我曾经写过一个提案，最后教育部门回复：这其实是个多头协调工作的事情，单单靠教育局没法做。碰到这种情况，我们的学校、医院、社区是不是应该有报告的义务，应不应该向公安机关报案，现在这方面的规定没有。

 

       计时俊：按照各位现在所知，我国的《儿童福利法》有什么立法上的进展么？

       朱妙：从整个法律来说，《儿童福利法》好像没什么太大的进展，但是我知道国务院层面大概在委托民政部做儿童救助方面的一些规定。还有个最新的进展就是最高人民法院、公安部和民政部在起草一个规定，在第三稿以后，把检察院也拉进来了，在做一个类似于司法解释的几个部委的内部规定，就是把这一套流程定下来：谁来发现儿童监护的问题，发现后由公安机关出面做一些紧急的救护，把孩子送到福利机构暂时保护起来；然后谁起诉到法院，法院在什么情况下可以判决剥夺父母的监护权，有些是永久剥夺，有些是一年以后可以申请恢复监护权；法院判决后，民政部门应该做什么，其中还包括社会组织如何对孩子进行评估。据说年底前这几个部委的规定可以出台了。第三稿我去讨论了一次，现在发下来普遍征求意见的是第四稿，如果这个规定可以出台，可能可以解决实际中的一些问题，但我还是期望最后能出台一部《儿童福利法》，把所有职能部门的职责法定化。今年年初的时候，市人大曾经要做一个五年立法规划，广泛向社会征集五年立法规划的提案，我就提出上海能否出台一部《儿童福利条例》，我觉得全国层面出不了《儿童福利法》的话，上海的儿童保护相对来说还是走在全国前面的，就像原来上海先制定《未成年人保护条例》，然后再有全国的《未成年人保护法》。但是我的提议没有被接受，今天我们讨论这个话题就是起一个推动的作用，希望大家都能呼吁。

 

       计时俊：有个问题我很好奇，父母抚养孩子天经地义，但如果国家通过法律把监护权剥夺了，那是不是同时也剥夺了抚养权，还需要再付抚养费么？

       王娜：抚养权、监护权还有亲权，它们是有区别的。目前中国的监护权是以亲权为基础的，父母首先是法定监护人，然后其还可以委托监护人，这说明监护权和亲权是两个概念。监护权是监护人对于未成年人人身权益、财产权益所享有的监督、保护的身份权；抚养权是指父母对其子女的一项人身权利。抚养有婚生的抚养与非婚生的抚养之分，在现实生活中由于各种原因，导致父母对子女的抚养权得不到很好的保障。父母对孩子有抚养义务，即使监护权在临时剥夺的情况之下，并不代表父母的抚养义务也一并取消，父母仍然需要支付抚养费。这仍然需要我们在理念上有所转变，虽然父母生下孩子，但是如果父母探望或接近孩子对其成长不利，从儿童利益最大化的角度来考虑，国家的公权力是可以干预的。原来我们以为孩子和父母之间的关系是家庭内部的关系、私法上的关系，但是现在慢慢转变成公法调整的对象，就是公权力可以干预家庭关系，尤其涉及到儿童利益方面。这就是从保护儿童安全幸福长久健康成长的角度出发，不管是谁，都必须以这个作为基本原则，如果违背了这个原则，国家有权干预，而且国家会建立一系列配套完善的机制来弥补这个缺陷。

 

       计时俊：我昨天晚上看电视，有档节目叫《1/7》，讲了江苏盱眙有个在外打工三年未回家的家长，女儿自从上学以后就没看到过父母亲，盱眙法院做了这样一个尝试，给她的父亲发了一份《督促令》，大致内容是说鉴于他的孩子已经很久没看到父母亲了，虽然父母每月都有钱寄回来，但孩子由爷爷奶奶看护，爷爷奶奶身体不好、行动不便，小女孩在读书之余还需要照顾爷爷奶奶，所以现在法院督促家长履行父母亲的监护权、抚养权，要求该父母回来看望孩子。这样一个《督促令》，按照朱法官的看法，你认为有法律依据么？

       朱妙：好像没有法律依据，不过这是个创新的做法，但《督促令》如果发出去以后，父母坚决不回来怎么办？前段时间立法，让子女经常回家看看，法律规定了有时候也会是一纸空文。其实在儿童保护这方面，问题实在太多了，没办法面面俱到，但是我们确实首先要树立国家亲权的理念，先要有国家可以干预的概念，但是现在大家还没有接受这个理念，所以非常困难。

 

       计时俊：我们一直在宣传说“孩子是国家的未来”，未成年人不仅仅是属于家庭的，他们其实也是属于国家的，所以我们有责任对国家的“将来”进行培养，如果父母做不好，就由国家出面来做，由国家来保护。对此，各位有什么建议么？

       王娜：我们现在中国的儿童包括未成年人的保护是建立在一个辅助型或救助型的基础上，首先关注的是孤儿、父母下落不明的孩子等，一旦家庭成员健在，好像就找不到救助的途径了，它不是一个普惠制。2013年民政部提出要建立适度普惠制的儿童福利制度，目前我们还处于提倡适度普惠制的阶段，实际上《儿童福利法》应当是普惠制的，也就是所有儿童都在《儿童福利法》的调整范围内。普惠制福利制度的构建，前提和基础就是刚才讲的国家亲权作为后盾的儿童利益最大化原则。那么，是不是说国家全揽了呢？不是的，应该是社会上全体力量都要参与，这样的制度才算完整。像刚才提到的评估以及孩子以后的监护权指定给谁，可以是政府设立的儿童机构，也可以是民间组织机构，可以由政府购买服务，也可以是自发组织的慈善组织，这样就会构建一个非常完备的体系，所以归根结底还是理念要转变。

       朱妙：最近我就想推动建立一个慈善基金组织，因为我们在法院看到可怜的孩子实在太多了，有刑事案件中受伤的未成年人，其中有些是到法院来起诉的困难家庭的孩子，他们身患需要长期治疗的疾病，现在我们法官都是自掏腰包，这个捐助其实解决不了问题。

       周忆：我们现在关注儿童福利的社会组织都不多，而且现在大多数的基金会公信力不足，这笔钱由谁管？那么大一笔资金，不说盈利，至少这笔钱要用到合适的地方去，确实用在孩子身上。所以还是要像朱法官所说的，不如一步步走，先从民政部门开放的口子把公益组织建立起来。

       徐斌：我听大家讨论了那么多，提到一个问题：对于这些孩子如何用法律的力量来帮助他们？除了法律力量还需要社会力量的参与，不单单是从儿童福利最大效益的法律层面让国家、让每个人了解孩子是个单独的个体，不是父母的附属品。应该让社会也有这样一个视角：每个孩子都是我的孩子，我作为一个成年人，对每个孩子都有一定的社会责任。大家都知道，一部法律的出台会经历很漫长的时间，但是我们不能在这时间里不作为，这时就需要社会的力量，不管是基金会、慈善组织、社会组织都要先于法律一步，可能会碰到很多挫折，即使不规范，也会成为以后讨论的一个话题，会逐步规范起来。

       前面大家都在说孩子的监护权问题，我真的觉得不是钱的问题，我们街道以前也搞过一个“三无流浪未成年人”的收容工作，街道愿意提供场地、资金等，但不愿意承担监护责任，包括之前长宁法院少年庭的孩子被丢弃在法院门口，判案的法官只能把孩子领回去，送到救助站，他们愿意提供物质条件给孩子，但孩子24小时的安全谁来负责？这是个问题，我觉得应该好好讨论一下。还有个问题是谁来评估父母有无监护权，我们现在和长宁法院在做一个项目——未成年人民事案件社会关护工作。以前未成年人的很多案件会涉及到刑庭，在民庭这块很少有人关注，但在父母离婚案、抚养权更替、抚养费变更中，最受伤害的是儿童。当时市高级人民法院和团市委签署了合作备忘录，里面谈到能否以社会组织比较中立的第三方身份介入到民事案件的纠纷中，尤其是离婚案件，长宁区可能是做得最早最全的，其他区只是做了典型的个案。长宁区从2012年开始已经做了七十几个案例，主要是三个方面：一个是离婚的抚养权，一个是抚养费纠纷，还有是抚养权更替。我们做的时候是两个社工一组，进入被告和原告的家庭，去了解原告和孩子的互动关系，也会和孩子单独交流，但是孩子至少要有一点行为能力，会有一个访谈的提纲，诸如就学情况、父母的关心程度、身体健康程度等等。我们在和孩子聊完之后，会写一份走访报告给法院，作为之后判案的一个依据。我们今年也在总结这两年的工作，发现社工介入之后，不应单单只做证据调查，社工更大的工作效应是未成年人的心理辅导这样一个层面。因为很多孩子其实很受伤，以防御姿态把自己包裹起来，成人是看不到的。我们现在很多社工具备心理咨询师的资格，用些简单的心理工具和孩子沟通，适时地给孩子心理辅导，我觉得这是我们社工介入这个民事关护工作中最重要的。包括前面谈到的父母把孩子遗弃了，孩子在一个星期或几天内住在救助站，我们的社工也会做工作，去找到父母，了解家庭发生了什么事，是不是父母之间有一些矛盾，看能否先缓和父母的矛盾，再统一思想，把孩子接回来，这是用社会化的柔性方式处理问题，因为法律是刚性的。

 

       计时俊：今天大家的谈话让我想起我在法国做律师助理时接触到的法国人的离婚案子。法国夫妇的离婚，尤其是有婚生子女的夫妇离婚，是需要经过心理医生的评估的。医生不仅评估离婚夫妇的心理健康，还要评估离婚给孩子带来的影响。在中国，有两个孩子的家庭，离婚时通常是父母各带一个，而法国人则是先评估孩子的想法，如果两个孩子想在一起，一般就不会把他们分开，否则他们会觉得割裂了亲情。而且他们会分析，单亲父亲或单亲母亲带着两个孩子对社会造成的损失各是多少，法官在判决的时候会有倾向性，依据就是心理医生的评估报告。

朱妙：正好计律师说到这事，我要表扬一下我们的法官。法国有专门的心理医生评估，而我们这边也有自己的特色：第一，社工发挥作用，而且在社工里尽可能选有心理咨询师资质的人帮我们做相应的关护工作，他们做得非常到位；第二，我们的法官很辛苦，自己在学心理学，每个人培训一年考心理咨询师，现在我们少年庭法官有30多个人考出来了。如果有人愿意出资，那我们就可以给孩子请最好的专业心理咨询师。

 

计时俊：没想到今天的话题会引起这么多的争论，有各种各样不同的思考角度，但也有些共性的东西，那就是必须要推动《儿童福利法》的立法。在《儿童福利法》颁布之前，可先通过国务院各部委的部门规章迈出第一步，也可以推动我们上海的《儿童福利条例》的出台，通过地方立法的方式迈出地方上的一小步，这地方立法的一小步可能会带动全国各省市儿童福利立法的一大步，最终促成全国层面《儿童福利法》的产生，今天在座的各位都会是中国《儿童福利法》的推动者，也将会是中国《儿童福利法》诞生的见证者。非常感谢各位嘉宾的参与。●

（本文内容根据录音整理，为嘉宾个人观点）