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左丽娜: 大家好,欢迎来到《上海律师》2025年第六期“法律咖吧”,我是本期咖吧的主持人左丽娜。2025年11月1日,新修订的《上海市老年人权益保障条例》(以下简称《条例》)正式施行,涵盖总则、家庭赡养与抚养、社会保障、社会服务、社会优待等章节,明确了老年人在经济供养、生活照料、精神慰藉等方面的权益。此次修订也是《条例》实施近十年来的首次重大调整。上海作为全国最早进入老龄化社会和老龄化程度最高的特大型城市,老年人权益保障问题一直受到社会各方面的关注。今天,我们特地邀请了陆建律师和胡晓萍律师,一起来聊聊这方面的话题。首先,我想问问两位律师,本次《条例》修订有何亮点?
陆建:本次《条例》修订有四大亮点:
第一个亮点是意定监护制度从原则走向实操,真正实现“落地可感”。此前,意定监护制度因缺乏具体执行规范,在公证门槛、见证主体、信息互通等方面存在许多堵点。新《条例》明确突破单一公证模式,允许居村委、老年人组织、养老服务机构等作为见证方,同时要求民政部门制定见证工作指引并开展专业培训,为基层组织赋能。更重要的是,新《条例》建立了“信息告知、查询服务、专业支持、监督追责”的全链条机制,鼓励协议信息向民政部门或居村委备案,支持专业社会组织担任监护人或提供监督服务,民政部门可依法提供信息查询,形成闭环保障。这不仅回应了孤老、独居老人的监护需求,也为我们律师起草个性化监护协议、规避履职风险提供了明确依据。
第二个亮点是首次设立刚性陪护假制度,破解“照护难、请假难”痛点。新《条例》明确规定,老年人患病住院治疗期间,其赡养人可以享受每年累计不超过5个工作日的陪护假;若赡养人为在国家提倡一对夫妻生育一个子女期间所生的独生子女,则可以享受每年累计不超过7个工作日的陪护假,且陪护假期间的工资按照正常出勤标准发放。这一规定将道德层面的赡养义务转化为法律保障的权利,既减轻了赡养人的照护压力,也让老年人在患病期间能获得亲人的陪伴,体现了立法的人文关怀。后续在处理赡养纠纷、劳动争议时,这一条款也将成为维护老年人及赡养人合法权益的重要依据。
第三个亮点是构建了“多元供给+精准保障”的养老服务体系,覆盖全场景需求。新《条例》明确建立分级分类、普惠可及的养老服务体系,首次提出制定基本养老服务清单,推动居家、社区、机构养老融合发展——既支持居家适老化改造并给予补贴,又强化社区嵌入式养老服务,还要求养老机构重点发展护理型床位和完善老年认知障碍支持服务。同时,新《条例》聚焦银发经济发展,这意味着涉老法律服务将从传统的赡养、继承纠纷延伸到养老服务合同、养老产品消费维权等新领域。
第四个亮点是强化“积极老龄观”落地,实现“老有所为”与“便利服务”双提升。新《条例》不仅规定人社部门应为有工作意愿的老年人提供就业服务,支持老年人通过志愿服务参与基层治理、文化传承等社会活动,更注重提升涉老服务的便利度——推广“免申即享”“代办帮办”服务,推进数字化服务无障碍,在公共设施规划中充分考虑老年人的健身需求。这一修订打破了“老年人只能被动接受保障”的固有认知,既保障了老年人的社会参与权,也通过优化服务流程,减少了老年人办事时的制度性障碍。
左丽娜:《条例》新增了意定监护支持措施,细化了意定监护协议公证或居村委见证程序。意定监护制度在实践中还存在哪些操作难点?律师如何协助老年人设计个性化监护方案?
胡晓萍:新《条例》对原有的意定监护制度有很多突破,比如:引入居村委等组织见证的方式;鼓励设立监护监督人;要求民政部门制定示范文本与见证指引,明确政府服务边界;探索信息共享等。但实践中仍面临三大难点:
一是意思表示的真实性难以认定。老年人是否在意识清醒、无外界不当影响的情况下签订意定监护协议,容易成为事后争议焦点。公证或见证程序虽能部分解决这一难题,但仍需配套具体的评估机制。
二是监护职责范围与监督机制仍待细化。协议中的监护事项,比如医疗决定、财产处分、人身照护等方面,以及监督人如何选任、如何履职,都需要进行非常具体、细化的约定。约定越详细,越能最大限度避免后续纠纷的产生。对此,新《条例》中仅作了鼓励性规定,缺乏强制约束。
三是协议执行与争议解决渠道不畅。若监护人不履职或侵害被监护人的权益,除《条例》第二十一条规定的劝阻、制止、向公安机关反映等措施外,对于老年人或其亲属如何快速启动司法干预、申请变更或撤销监护人,程序上仍不够明确。
作为律师,我们可以从以下几方面协助老年人:
第一步:前置评估与风险告知。全面了解老人的身心状况、家庭关系、财产结构,评估设立意定监护的必要性与风险,并做好法律告知。
第二步:个性化设计协议内容。围绕《条例》第二十条,结合客户需求进行意定监护协议的个性化定制,比如细化监护范围、决策机制、财产管理权限、监督人职权、协议生效条件(如须经专业机构鉴定失能)等,避免使用格式文本。
第三步:配套法律文书协同。意定监护协议应与遗嘱、赠与协议、医疗预嘱、信托等工具结合使用、统筹规划,形成完整的养老法律方案,防止单一协议效力不足。
第四步:见证与备案流程辅助。协助老人选择公证或居村委见证,指导见证流程,并建议依《条例》第二十一条的规定,将协议信息及时告知民政部门或居村委,增强协议的透明度与公信力。
我个人觉得律师做意定监护中的监督人可能比做监护人更合适,不知道陆律师是否认同?
陆建:我不是特别认同。虽然法律未禁止律师担任意定监护监督人,而且律师具备法律专业优势,可精准识别监护人的侵权行为,但我觉得实践层面的现实矛盾决定了律师并不适合担任意定监护中的监督人。理由如下:
一是职业属性与监督职责存在精力冲突。律师日常业务繁忙,需处理诉讼、文书起草等大量事务,而意定监护监督是一项需定期跟进检查监护人履职情况、及时反馈问题的工作,高频的事务性投入容易与律师本职工作冲突,可能导致监督缺位。除非是专项意定监护的律师团队专门从事该工作,否则单个律师很难胜任。
二是监督中立性易受潜在关系影响。律师若曾为被监护人、监护人提供过其他法律服务,或存在间接利益关联,则可能引发利益冲突,破坏监督所需的绝对中立性,难以客观评判监护人的履职行为是否合规。
三是监督场景的适配性不足。意定监护监督不仅涉及法律层面的合规审查,还需兼顾被监护人人身照护的实际需求(如养老、医疗服务质量)。律师擅长处理法律事务,但对老年人照护服务行业标准、实操细节的认知有限,难以全面覆盖非法律类监督场景。
而且,从新《条例》的规定来看,由专业社会组织承担意定监护监督人的职责将是未来趋势,而律师在意定监护的各项服务关系中均可嵌入法律服务的内容。
左丽娜:陆律师认为意定监护制度在实践中还存在哪些困境?
陆建:关于意定监护在实践中的困境,我认为核心在于这是一个考验人性的制度,而人性是不可能被改造的。具体而言:
一是监护人供给不足。如果没有回报,仅仅靠道德或协议的约定,没有人愿意做监护人。而且法律未明确监护人可否获取报酬及报酬计算方式,也容易导致监护人的履职积极性不足。
二是监护的专业性不足。监护涉及对被监护人人身、财产重大事项的评估、预判、决策、处理,没有专业能力,显然很难胜任。这也是实践中非专业人士不愿意做监护人的核心原因,担心万一出现失误,难以承担责任。
三是权利和义务很难统一。意定监护制度的设立实质上是将赡养与监护分离,这不仅与中华传统文化不符,而且很难实施。比如独生子女的父母因为子女对自己不好,找了其他意定监护人,而监护不等于赡养,就会造成两边都失衡的情况。此时,子女虽不是监护人,但仍需负担赡养的相关费用。如果监护人决定将老人送到一个比较高档次的养老机构,子女可能会因为自己没有决定权却要担负相关费用而不同意、不配合,监护的决策就难以落地;但如果让意定监护人承担费用,今后以遗产作为补偿,则不需要意定监护了,直接签署遗赠扶养协议即可。因此,监护与赡养的义务被割裂后,意定监护也很难实施。
四是所谓的监督目前很难发挥效能。从逻辑上说,如果老人对自己在千挑万选中选定的意定监护人都不信任,认为其有可能怠于履行监护职责,那从人性上而言,监督人为什么就值得信任?同理,如果在意定监护协议中设定监督人,则愿意担任意定监护人的人可能更少——你不信任我,我为什么要做你的监护人?
因此,从未来看,国家还是要有一揽子的兜底制度。比如,在没有自然人可以做意定监护人的情况下,应明确哪些机构可以作为意定监护人;以及一旦需要意定监护人履职,相关民政部门、社区、医院、养老院、银行等机构如何在第一时间协同联动,共同保障被监护人的利益。
左丽娜:意定监护协议条款中,哪些内容是比较重要的?
陆建:意定监护相对于法定监护,其内容的自主性、监护人范围的广泛性以及优先适用意定监护关系等,都是对法定监护的突破与补充,具有存在的必要性。尤其是独生子女政策造成孤老人群增长,以及社会包容下两性关系更为开放,设置意定监护的必要性更加明显。但我们也要看到,意定监护制度一定是小众的,不适宜广泛适用。我们目前接触的涉及老年人意定监护的案例更多的是同居关系中的彼此监护。
意定监护包括四个环节:选定监护人、签署意定监护协议、公证/见证和协议生效执行。律师为老年人起草意定监护协议是上述环节中最重要的一项工作。通过实践,我认为意定监护协议中最重要的内容不是备选监护人、确定监督人、约定生效/终止/解除条件、违约责任等,更不是争议解决,而是细化授权的监护职责范围,可以说需要极致细化,且具有可执行性。举例说明:
完整的意定监护包括财产监护、人身监护、代为履行法定职责和监护禁止行为等内容。
在财产监护中,需要约定以下内容:
1. 每年的财产清查、登记,财务报告(审计)与审查,审查人以及审查意见的确定等。
2. 财产保管义务与增值管理。包括现金存入指定监管账户、不动产办理抵押限制、有价证券专人托管,以及理财中的风险控制标准等。
3. 日常开支管理。比如约定生活水平、每月生活费定额授权(设定每月生活开支限额,超限额需备用监护人或监督人同意)。
4. 财产处分。包括:
(1)禁止性规定:禁止为监护人自身利益处分委托人财产;
(2)允许情形:为委托人医疗、生活、康复所必需,或财产面临贬值风险需止损;
(3)重大财产处分程序:处分价值超过多少金额的财产需经公证+近亲属2/3以上同意+监督人确认;一般财产处分程序:处分价值为多少金额及以下的财产需经备用监护人或监督人同意;
(4)债权债务处理:比如债权如何收取、是否需要监护人主动催收到期债权、什么情况下须通过诉讼/仲裁主张债权、是否需要备选监护人和监督人书面同意、关于债务清偿是否需要律师或监督人确认债务的合法性和真实性等;
(5)监护人保留开支凭证的年限:比如所有支出需保留发票、转账记录,保存期限为5年。
在人身监护中,需要重点约定被监护人的生活方式、宗教信仰与习惯,以及医疗预嘱。比如:
1. 居住安排:是否需要维持原有居所或协商变更,禁止擅自搬迁等;
2. 饮食、卫生、护理标准:如需要专人护理,须明确护理级别及费用承担;
3. 出行协助:如日常出行、就医、旅游等合理需求的满足;
4. 特殊需求保障:如对宗教信仰、生活习惯的尊重与维护;
5. 医疗决策:须约定医疗机构选择权限、诊疗方案同意权限(比如常规治疗自行决定,重大手术、特殊治疗需书面征求备用监护人及近亲属意见,紧急情况可先处置后补告知)、医疗文书签署权限(如住院同意书、手术知情同意书等)、康复与护理安排(制定术后康复计划、选择护理机构)等;
6. 身份关系维护:如禁止擅自变更委托人的婚姻状况、收养关系等。
关于其他法定职责:
1. 法律事务代理:代为参与诉讼、仲裁、调解,签署法律文件;
2. 社会福利申领:养老金、医保报销、残疾人补贴、低保等;
3. 文书代办:身份证、户口本补办,不动产登记变更等;
除此以外,还需要详细列举监护人的禁止性行为和强制义务,如定期报告制度、档案保管义务和配合监督义务等。我在为当事人起草意定监护协议时,往往还会增加遗嘱的执行以及后事处理方式等内容。
总之,如果意定监护协议仅仅侧重于确定监护人,而对监护职责没有具体的、可量化的、方便执行考核的细致约定,则非常容易出现问题,因此监护职责的量化非常关键。
左丽娜:此次《条例》修订还有一个亮点,即新增了赡养人每年5天(独生子女为每年7天)的陪护假制度。该项制度在法律层面属于什么性质?在实务应用中有何挑战?企业是否必须执行?
胡晓萍:新《条例》第二十四条设立陪护假是一项重要的制度创新,但在落实中可能面临以下挑战:一是请假条件与证明标准尚不明确。《条例》中仅表述为“老年人患病住院治疗期间”,对于是否需要提供医院证明、如何规范证明内容,目前还缺乏操作细则,易引发用人单位与劳动者的争议。二是中小企业的执行意愿可能不足。尤其是人手紧张的企业,可能存在变相不批假或视请假为缺勤的情况,影响劳动者的考核结果和晋升。
对此,我建议:对企业而言,陪护假的刚性底线是其必须守住的合规红线。建议人力资源部门将陪护假明确写入企业规章制度,并简化请假流程,可要求员工提供住院通知、诊断证明等基本材料,但不能设置额外门槛。对政府而言,要让陪护假真正全面落地,就不能回避中小企业执行过程中的最核心问题——用工成本和管理压力。可以将用人单位落实陪护假的情况与税收减免、财政补贴等挂钩,降低企业的执行成本,逐渐形成政府、企业、个人的责任合力,联动支撑。
陆建:陪护假往往都是突然发生且不可预见的,这是与法定假最大的区别。由于不可预见,员工一旦请假,可能造成岗位突然空缺,对于一些特殊行业的企业而言必然会增加人力成本和管理负担。比如,餐饮业、制造业等劳动密集型行业的排班本来就比较紧张,员工临时离岗都可能导致生产或服务流程卡顿,更不用说员工申请陪护假离岗一周,届时影响肯定更严重。建议企业通过优化内部管理流程、灵活调配人力、借助政策红利等方式,在落实陪护假的同时保持平稳运营。除了胡律师谈到的简化陪护假请假流程外,我认为还要落实以下三点:
第一,企业须灵活调配人力,填补岗位空缺。建议企业推行关键岗位“AB角”制度,培养多技能员工,让同岗位或跨部门员工能相互顶替休假人员工作。针对餐饮业、制造业等劳动密集型行业的用工缺口,可以组建应急小组,以项目制形式抽调人员支援。针对设计、咨询等岗位,可以和员工协商在陪护假期间远程处理紧急工作,以减少业务停滞的影响。
第二,进一步完善劳务派遣制度,有针对性地支持企业的临时岗位需求。建议企业未雨绸缪,提前与劳务派遣公司签约合作,请劳务派遣公司根据特定岗位的用工需求,提前物色、培养临岗人员。一旦企业有需求,就可以无缝衔接,做到即时上岗、快速胜任。
第三,建议行业协会(商会)多发挥作用,为会员企业提供员工借调服务。比如餐饮行业的岗位职责大抵相同,餐饮行业协会可以帮助餐饮企业通过借调方式解决突然发生的岗位空缺,借调人员可以在短时间内快速适应新企业的相关工作,从而降低员工申请陪护假对企业运营的影响。
另外,根据新《条例》的规定,陪护假是一项带薪休假制度。很显然,这会增加企业的用工成本,尤其是民营企业会对执行陪护假缺乏积极性。我们在看到设立陪护假的重要性与必要性的同时,也希望它仅仅是一个阶段性、过渡性的制度,随着社会保障制度的完善,陪护假不应是由企业承担成本的一项制度。因为需要分析陪护假的性质与功能,即它实现的是社会保障功能还是伦理关怀功能。如果是对老年人的一种社会保障,理应由政府承担其成本,而非企业。尤其是企业又分为国有、民营等不同性质,在平等承担陪护假带薪休假的成本上,国有企业是使用国有资产承担薪酬,而民营企业是投资者个人承担休假成本,显然不公平。如果陪护假承担的是孝道伦理与人文关怀功能,在完善医院护理制度和社会陪诊制度的基础上,目前的调休制度、弹性工作制度等已经完全可以满足员工对被赡养人的陪伴需求,根本不需要另行设置陪护假。
左丽娜:《条例》新增“数字鸿沟”填平机制,要求公共服务场所保留人工窗口、禁止强制扫码。两位律师认为在实务中如何确保“适老化”要求从纸面走进生活?
胡晓萍:新《条例》第四十三条至第四十六条对“数字适老”提出了明确要求,关键在于建立“监督—执行—反馈”的闭环:
第一,明确监督主体与投诉渠道。《条例》中虽列举了多部门的职责,但还需指定牵头部门(如市场监管局、民政局)负责日常巡查与投诉处理,并开通电话、网络、现场等多渠道投诉入口,方便老年人及其家属反映问题。
第二,细化服务标准与奖惩机制。例如,可在相关部门明示人工窗口开放时间不得低于工作时长的50%;老人优先窗口应有醒目标识和人员引导,让老人优先窗口真正发挥作用;对屡次违规强制扫码或虚设人工窗口的单位,可采取公开通报、信用惩戒等方式进行监督。
第三,推动适老化改造认证与宣传。对适老化改造做得较好的单位,可以进行正向宣传。比如,可借鉴“老年友好型商场”“老年友善医院”等认证做法,对达标单位给予宣传激励,形成社会示范效应。
陆建:新《条例》中并未单独设立条款明确禁止强制让老年人扫码,但从保障老年人服务便利性的角度作出了相关规范,其中第四十三条第一款规定:“各级人民政府和有关部门应当完善线上线下服务流程,为老年人办理相关事项提供咨询引导、操作指导、优先办理等服务,推广‘免申即享’、代办帮办等便利服务方式。”这一规定虽未直接提及禁止强制扫码,但从立法精神上明确了需保留传统服务方式,不得因数字化服务而剥夺老年人的基本服务权利,也就意味着禁止以扫码等数字化操作作为老年人享受服务的唯一方式。
此外,针对扫码消费中的不合理行为,上海此前出台了《上海市网络点餐服务消费者个人信息保护合规指引》等配套规范,要求餐饮等行业不得将扫码作为消费的唯一选项,需为消费者提供纸质菜单、人工服务等替代方式。虽然这项规定不是专门针对老年人的,但老年人是最大的受益群体,与《条例》的相关精神形成互补。对此,我还有三点建议:
第一,保留传统服务方式是一项法定义务,应尽量强化,纳入企业合规管理范围。
第二,强化服务类软件与老年人的适配性。尤其是服务类软件开发,应将老年人适配性作为一项法定标准执行。
第三,作为社会支持,应对老年人进行必要的培训,让他们尽量跟上数字时代的步伐,学会使用人工智能。
左丽娜:新《条例》倡导推动银发经济发展及养老服务智能化应用,有无具体落地措施?有无别国经验可借鉴?在积极培育银发消费市场的同时,如何保障老年消费者的合法权益?
胡晓萍:推动银发经济发展是国家对人口老龄化趋势的积极应对,新《条例》第三十九条至第四十一条为银发经济的发展提供了法律框架。我认为,具体落地还需从以下几方面推进:
一是逐步建立产品服务标准与认证体系。目前市场上有不少“伪适老”产品,对此,建议市场监管、民政等部门牵头制定老年用品、康复辅具、养老服务等的质量标准与适老认证,促进银发产业的规范化。
二是鼓励“养老+金融”模式的合规与创新。支持金融机构开发养老储蓄、养老理财、反向抵押等创新产品,同时强化销售适当性管理,建立老年人投资风险测评与冷静期制度。
三是大力推动社区嵌入式服务发展。支持社会力量开展助餐、助浴、陪诊、短期托养等与老年人密切相关的“微服务”,可以通过购买服务、场地补贴等方式降低企业的运营成本,助力企业提高服务水平。
国际经验方面,日本是全世界老龄化程度最严重的国家之一,其多年来采取精细化服务+科技融合的方式:一方面通过个人、企业、政府共同筹资,为每位老人配备长期护理保险——介护险,还有专门的护理经理为老人定制服务计划,实现资源精准匹配;另一方面通过科技赋能,广泛应用各类机器人设备,适老产品也精细到易咀嚼食品、防走失鞋、沐浴辅助工具等,已形成完整产业链。这些经验都值得我国借鉴,当然也需结合我国的实际情况进行本土化改造。
此外,在积极培育银发消费市场的同时,也要注重老年消费者权益保护。我有四点建议:
一是强化经营者告知义务。比如合同应是大字版、语言要通俗,关键条款必须有口头解释,并保留告知记录。
二是设立消费冷静期制度。对于养老公寓入住、大额保健产品、金融产品认购等金额比较大的消费,可给予老年消费者7~15天的反悔期。
三是设立快速维权通道。可在消协设立老年维权专窗,推动行政调解、行业调解与司法诉讼衔接,降低老年人的维权成本。
四是加强防诈骗宣传与司法保护。新《条例》第四十一条规定,金融机构、公安机关、社区等应常态化开展防骗宣传;对于欺诈老年人的案件,司法机关应依法从快惩处,并支持惩罚性赔偿诉求。
陆建:新《条例》中推动银发经济发展和养老服务智能化应用的相关规定的确是适配上海深度老龄化现状的关键举措,既为产业发展注入动力,也对老年人权益保障提出了更高的要求,我们完全可以借鉴更多国家在这方面的良好经验。在适老适配层面,丹麦以“数字适老”为核心,依托老年中心、图书馆开展常态化数字技能培训,帮助老年人熟练掌握移动支付,从而大幅提升了老年数字消费群体的规模。在权益保障方面,很多国家通过专项立法、强制保险、行业强制监管、就业反歧视、财税激励等法治手段护航银发经济发展。我觉得我们国家一定要做好三件事:管好养老金,管好养老院,管好养老产业的专项补贴。
左丽娜:非常感谢两位律师精彩的分享,让我们对于老年人权益保护方面的法律制度有了更直观的了解。我们也期待社会各方共同努力,帮助老年人最终实现老有所养、老有所依、老有所为、老有所学、老有所乐。
(本文内容根据录音整理,系嘉宾个人观点,整理时间:2025年12月17日)