有效利用国际仲裁中的临时措施

2016年第08期    作者:卓元畅 彭禧雯    阅读 12,099 次

“一带一路”大战略之下，中国企业的对外投资大量增加，争议也会随之增加。视乎争议的复杂程度，仲裁程序很可能会持续一两年甚至更长时间。鉴于“一带一路”的很多沿线国家尚在经济发展当中，交易对方未必有足够的经济实力偿付最终的裁决，在仲裁过程中，如何有效利用临时措施避免对方转移资产是很重要的考虑。此外，如果仲裁中的临时措施使用得当，也能更有效率地解决争议。

 

选好允许颁发临时仲裁的仲裁地

仲裁程序受仲裁地法律所管辖，因此第一件要做的事情是选择允许颁发临时措施的仲裁地。

根据我国《仲裁法》第28条，当事人申请财产保全需通过仲裁委员会将申请提交人民法院，由法院颁发保全措施。据笔者了解，在提交申请前，申请人需要自行对被申请人的财产进行调查。

而在香港地区，法院和仲裁庭都可以颁发临时措施。在2011年修订后，香港《仲裁条例》第45条明确规定了不论仲裁是否在香港进行，香港法院都可以就仲裁颁发临时措施，并且在仲裁程序启动前也可以颁发临时措施。¹一个著名的例子是俏江南案，张兰在香港的财产被法院冻结（Mareva injunction in aid of arbitration）。本案中的法律依据正是第45条。²

值得注意的是，该案中法院在作出冻结财产的命令的同时，还要求被申请人披露资产的相关信息（ancillary disclosure order）。判决没有提到要求披露的具体信息，但是这个命令的目的一般是为了确认资产的所在地、资产的种类、以及资产有没有被转让给第三方等等，以保证财产冻结命令能够有效执行。具体来说，法院可以命令被申请人：

□提供一个声明或誓章披露资产的相关信息；

□披露某些特定档；

□回答申请人发出的质询书。

此外，香港法院除了可以给出冻结本地财产的命令，也有权颁发全球范围的财产冻结令，执行问题则视乎执行地法律。

从上述讨论可以看出，香港的临时措施全面而有效，香港的诉讼中经常运用临时措施，所以这方面的制度发展得比较完善，香港律师也很熟悉临时措施的运作。

另外一个需要考虑的问题是仲裁地法院的素质和效率。香港法院高度支持仲裁，与仲裁相关的案件由仲裁专职法官进行初审，有效确保审讯的效率和质量。

选对仲裁中心，用好弹性规则

除了仲裁地法，仲裁程序亦受仲裁规则所管辖，因此，第二件要做的事情是要选对仲裁中心。如上所说，临时措施不仅可以向法院申请，也可以由仲裁庭颁发，再向法院申请执行。现在大部分香港仲裁机构的仲裁规则中都允许仲裁庭颁发临时措施（包括贸仲香港分会的仲裁规则）。但是，一个由三个成员组成的仲裁庭作出决定是需要时间的，所以选择有弹性的规则就变得很重要。

香港国际仲裁中心2013年新增了“紧急仲裁员程序”（Emergency arbitrator procedure），在这个程序下，申请临时救济的当事人可于提交仲裁通知的同时或之后，但在仲裁庭组成前，向香港国际仲裁中心申请指定紧急仲裁员。仲裁中心会尽量在收到申请后2天内指定“紧急仲裁员”，紧急仲裁员应自香港国际仲裁中心向其移交案件之日起15日内作出决定、指令或裁决。上述期限可根据当事人的约定延长，也可在适当情况下由香港国际仲裁中心延长。

这是一个为了处理紧急申请而设立的特别程序，在这个规则下，即使仲裁庭还没有组成，当事人也能获得临时救济。根据《仲裁条例》第22B条第一款，经法院批准，紧急仲裁员根据仲裁规则颁发的临时措施与法院给出的命令或指令一样，可以被强制执行。

当事人在香港进行仲裁，既可选择向法院申请临时保全措施，也可以向仲裁庭提出申请。在决定应该向法院还是仲裁庭提出申请的时候，其中一个重要考虑因素是紧急程度。如上所述，向香港法院提出的申请当天就可以知道结果，而向仲裁庭提出的话一般所需时间较长。不过需要注意的是，根据《仲裁条例》第45.4 条，如果仲裁程序已经启动，而且香港法院认为由仲裁庭颁发临时措施更为合适，则法院有权不行使对该申请的管辖权。

充分利用不同种类保全临时措施

除了以上提到的财产冻结令外，香港的仲裁庭和法院还有权³：

□颁发禁令要求一方在仲裁裁决作出前维持现状或恢复原状；

□颁发禁令要求一方采取行动防止即将对仲裁程序发生的损害或不采取任何会对仲裁程序造成损害的行为；

□保全证据；

□指示由仲裁庭、一方或专家保存、保管、扣留或出售构成仲裁目标的财产（或在仲裁程序中产生任何与该财产相关的问题）；或自该财产检走样本进行检测。

实务当中，这些临时措施对于保护当事人权益非常重要。常见的例子包括：在货物买卖案件中申请禁令禁止卖方将货物转售给第三方、在知识产权案件中申请禁令要求被申请人在裁决作出前停止侵权行为等。这些措施在对方当事人不一定有经济能力赔偿损失的时候尤为重要。

除此之外，仲裁庭亦有权指示仲裁的一方或双方就仲裁产生的讼费提供担保，或者要求双方进行档披露（discovery）或回答质询书⁴，这两项是国内程序中比较少见的。

在程序方面，除非双方另有约定，否则一方可以向仲裁庭提出临时措施的申请而不通知另一方，同时申请初步命令，禁止另一方当事人采取任何行为使得临时措施的目的无法实现。⁵这个条款是2011年《仲裁条例》修订是引进的新条款，目的是防止被申请人在得知临时措施申请后、关于临时措施的双方聆讯得以进行前转移资产。

 

结语：

 香港仲裁中的临时措施多样化而且非常全面，如果临时措施使用得当，除了能保证裁决得以执行，也能为仲裁程序提供便利。

1.香港《仲裁条例》第45.2条。

2.La Dolce Vita Fine Dining Group Holdings Ltd v Zhang Lan, unrep., HCMP 473 and 474/2015, 18 March 2015.

3.香港《仲裁条例》第45.2条。

4.香港《仲裁条例》第56 条。

5.香港《仲裁条例》第37条。

卓元畅

毕业于香港大学，获建筑学学士一级荣誉学位和法学士一级荣誉学位，其后于牛津大学获得了法学硕士学位。卓大律师于2004年获得了大律师公会奖学金，是大律师公会最高等级的奖学金。

专业领域主要包括建筑工程、仲裁、公司法和商法等争议。经常受委托参与和大型建筑和商业项目有关的争议。这些项目包括香港、澳门以及中国内地的大型发展项目，如过海隧道、赌场、煤矿、大型商场、酒店及住宅大厦等。卓元畅大律师不但参与过各级法院和审裁处的聆讯，也常常代表客户参与仲裁聆讯。

彭禧雯

曾在汇仲律师事务所北京办公室及方达律师事务所香港办公室实习。