行政行为“明显不当”需要解决的几大实践困惑

2018年第03期    作者:文│张淑芳    阅读 13,029 次

我国《行政诉讼法》第77条规定：“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。”这是一条制约行政法操作的行为规则，从理论上讲应当具有严格的可操作属性。然而，目前《行政诉讼法》的规定则没有使该行为规则具有明显的操作性，其在行政法治实践中具有极大的困惑。

一、行政行为“明显不当”的标准是什么

行政行为“明显不当”从字面意义上看是一个非常容易把握的问题。一则，该问题存在于行政主体的行政行为实践中，即其是行政主体在行政执法实践中发生的，若某一行政行为被行政机关作了出来，但没有付诸实施，还没有与行政相对人发生联系，此时，这一行政行为无论内容如何还不可以置于“明显不当”与否的考虑之中 。二则，行政行为“明显不当”似乎是不需要再作深层次判定的行为状态，因为其已经是一种“明显”状态。所谓明显至少可以被理解为非常显眼的处于不公正的状态。三则，行政行为“明显不当”以后，处于行政相对人的抵触状态中，行政相对人的抵触将其置于了司法审查。从以上三点分析的话，行政行为“明显不当”似乎不需要人民法院进行深入研究和考察。然而，行政行为“明显不当”的标准就是一个最大的困惑，即究竟需要多大的量，从“明显”两字来看，行政行为的不当已经达到了较大的量度，达到了使我们一眼就可以看出的量度。但从《行政诉讼法》的立法本意来看，明显不当并不是“明显”的量，而是要通过一定的诉讼指标进行重新确定的量。但修改后的《行政诉讼法》以及各种立法解释和司法解释也都没有用一个令人信服的方式对“明显不当”作一个子丑寅卯上的内涵确定。

二、行政行为“明显不当”判定主体的职权来自何处

行政权与司法权是国家权力的两个基本范畴，在不同的国家政权体制之下，这两个权力的相互关系则有所不同。在三权分立或者五权分立的政权体制之下，行政权与司法权是一种相互制约的关系，两者都可以从不同侧面对另一权力产生影响甚至制约。制约的方式因权力性质而有所不同，如行政可以通过控制司法系统中的人事而制约司法权，司法可以通过对行政行为的司法审查而制约行政权。我国由于实行议与行相对统一的体制，在这种体制之下 ，行政权和司法权都要归入于权力机关的监控中，而行政权和司法权则是在分工基础上相互监督，但由于我国非常严格地区分了行政权和司法权各自的权力范围，且不允许此种权力介入或超越彼种权力，因此，《中华人民共和国行政诉讼法》第6条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”该条被认为是我国行政诉讼的三大独有原则之一，依该原则人民法院只能对行政行为的合法性进行审查，而不能审查行政行为的合理性。然而，依行政行为“明显不当”，人民法院有权变更的规定，司法权不仅能够对行政权行使的合法性进行审查，亦能够对行政权行使的合理性进行审查，这是一方面。另一方面，若从深层次分析，人民法院对行政行为进行变更实质上是代表行政机关重新作出了一个行政行为，尽管所作的这个行政行为与原来的行政行为只是量上的差别，但就行政行为而言，就这一行政行为对行政相对人权利的影响而言，它是一个新的行政行为。人民法院在作出这种变更时其存在职权上的困惑，即它的这种变更的职权来自于何处，都尚缺乏有效而合理的解释。对于这个问题，《行政诉讼法》和相关规则并没有给予解释。

三、行政行为“明显不当”是质的问题还是量的问题

行政行为“明显不当”究竟是一个质的问题，还是一个量的问题，《行政诉讼法》并没有给出一个答案。该法规定了人民法院在对行政行为进行司法审查时的四种处理方式，第一种处理方式是“具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持”，这种处理方式是对行政行为所作出的质的方面的肯定性规定，即如果行政行为在性质上是正确的就判决维持。第二种处理方式是认为具体行政行为有主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越法定职权、滥用职权等情形的判决予以撤销或者部分予以撤销。这一规定亦是对行政行为质的规定，即将质上的已经违法或者因其他原因不正确的行政行为予以撤销。第三种处理方式是“被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。”这一处理方式实质上亦是对行政行为质的规定，即将行政不作为定性为行政违法。第四种处理方式就是对于“明显不当”的行政行为可以作变更判决。该法在规定行政行为明显不当时并没有揭示行为的质与量上的关系。就是说，行政行为明显不当究竟是对这个不当行政行为质的规定，还是对该不当行政行为量的规定我们不得而知，这个问题的提出本身就是一个困惑。正如上文所指出的，就“不当”的概念而言是一个质的问题，就人民法院可以进行变更而言则是一个量的问题。

四、行政行为“明显不当”责任类型如何确定

行政诉讼制度是一个具有双重功能的制度。它的第一个功能也即我们通常强调最多的功能就是权利救济功能。这个功能主要体现在通过行政诉讼制度使行政主体侵犯公民、法人和其他社会组织权益的情形予以终止或者有所赔偿。在人民法院作出撤销判决的情况下这一职能得到了最为典型的体现。它的第二个功能是责任追究功能。所谓责任追究功能是指通过行政诉讼制度使人民法院能够发现行政系统中违法或不当的行政行为。违法或不当行政行为若上升到政府法治的视角分析，就是行政系统没有能够理性的行使权力，必须由行政主体及其公职人员对自己的行为及其后果付出代价。行政诉讼中通过对行政机关行政行为的撤销、通过让行政机关履行法定职责就已经起到了责任追究的作用。然而，这只是让其承担责任的一个方面的情形，《行政诉讼法》第66条规定：“人民法院在审理行政案件中，认为行政机关的主管人员、直接责任人员违法违纪的，应当将有关材料移送监察机关、该行政机关或者其上一级行政机关；认为有犯罪行为的，应当将有关材料移送公安、检察机关。”该条是对人民法院判决后违法行政行为者责任的进一步追究。不言而喻，责任追究只有在责任明确的情况下才能实现，这是任何责任追究制度的前提。行政行为“明显不当”究竟是什么性质的行为，其责任究竟应当如何归类，《行政诉讼法》并没有规定。我们认为其是一种不当的行政行为也只是从理论上得出结论，而没有进一步的法律规范上的依据。由于没有对“明显不当”的行为性质作出确定，那么，若一个法院对某一行政主体作出变更判决，有关机关是否还能够像在行政行为被撤销的情况下追究行政主体及公职人员的法律责任，是一个无法回答的问题。这个问题的困惑虽不在诉讼过程中，但这一困惑由于使政府责任无法合理地建立起来，仍然可以说是非常关键的。

张淑芳

上海财经大学法学院教授、博士生导师，中国软法研究会副会长，上海自贸区法治研究会副会长，2011年入选“教育部新世纪优秀人才”。

研究方向：宪法学与行政法学。