律师在先行调解中扮演的角色和作用

2013年第07期    作者:罗 兴    阅读 11,325 次

  一、新民诉法关于先行调解部分的回顾

　　调解制度被称之为中国传统特色的解决纠纷方式，“大概是唯一在西方被最广泛研究的中国法律制度的特征”。新修订的民事诉讼法第一百二十二条规定：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。”首次通过正式立法的方式将诉前调解程序规定出来。诉前调解是我国法院努力构建多元化纠纷解决机制的结果。

　　根据我国民事诉讼法及相关司法解释的规定，结合调解贯穿民事诉讼始终的指导原则，可以将调解程序以法院正式立案为分界点，区别为立案前调解或称诉前调解和诉讼中调解两大类，其中诉讼中调解又可分为庭前调解和庭中调解两种类型。依照字面含义，“先行调解”可以做上述三种类型的解读，即先于立案的调解、先于开庭的调解和先于判决的调解三种。新修订的民事诉讼法中，“审理前的准备”一节第一条即第一百二十五条明确规定人民法院在立案后通知被告应诉答辩，该节最后一条即第一百三十三条规定“开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷”，故立案后的庭前调解已由该条规定清楚。同理，庭审中的调解由第一百四十二条关于法庭辩论后的调解予以明确，所以“先行调解”既不属于立案后的庭前调解也不属于庭中调解。因此“先行调解”只能被认定为是立案之前的调解。另外，我们也可以从“先行调解”条文本身所处的位置判断：“先行调解”位于“起诉和受理”一节，该条文之前是关于起诉的条件、方式和起诉状的记载内容，该条文之后是关于受理期限和审查起诉的处理结果，因此“先行调解”是在法院正式立案之前的调解。

　　由此可见，调解是从律师承接案件就开始，并贯穿于整个调解过程中的。

二、律师扮演的角色和作用

        （一）收案——律师是和平信息的传递者

        根据《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》，以下案件人民法院在开庭审理时应当先行调解：

        1.婚姻家庭纠纷和继承纠纷；

        2.宅基地纠纷和相邻关系纠纷；

        3.合伙协议纠纷；

        4. 劳务合同纠纷、交通事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷、工伤事故。

        上述几种情况中，前三种都属于伦理性或者人身关系较强的纠纷，这类案件如果获得适当的和平解决，更加有利于当事人之间的社会关系及时恢复，达到多赢的效果。第四种则通常易于查清事实，厘清争议焦点，及时快速的解决纠纷并履行到位是当事人尤其是劳动者一方和交通事故受害人的迫切要求。

　　现代调解制度的理念是“结案事了”、“和谐为本”。因此，律师在收案的过程中，对于上述四种案件就需要有调解的意识，这种意识首先要传递给自己的当事人，在与对方获得接触后传递给对方。

　　(二)调解方案——律师是利益平衡框架的设计者

        在调解时，要充分考虑当事人诉讼的真实需求和消除当事人诉讼的误区。调解过程的压力相对庭审程序较小，当事人更加容易被感情因素左右做出有损于自身利益的行为，轻易承诺、轻易放弃权利。在这种情况下律师有义务适时提醒、引导，帮助当事人厘清事实与感情，区分合理的、恰当的需求。当事人常见的误区在于以下两点。第一，误以为诉讼可以作为赚钱的工具，一味地提高要求，导致整个诉前调解始终无法向着双方妥协解决问题的方向发展，最终导致调解失败，增加了时间成本和金钱成本。第二，按照朴素的价值观，要求按照心中正义的方式证明自身的正确，因而把胜诉判决看得至关重要，甚至高于实际的经济赔偿或者减损，因此拒绝调解或者片面要求胜诉。在上述两种误区中，律师设计利益平衡的框架是必不可少的，既要帮助当事人理解调解的和平解决争议的意义，防止当事人赢了诉讼输了金钱，又要帮助当事人设计合理的调解目标，充分利用调解结案这个有效的途径。

　　同时需要注意的是，先行调解之时，双方尚未进行完全的举证，事实未能到达全面的展现，如何在法官的指导下，阐明争议焦点就尤为重要。

        (三)律师是法官和当事人的中间人

　　律师是受当事人的委托而参与到诉讼中的，因此当事人对其律师有足够的信任，当事人会向其律师透露更详细、更真实的案情，因此律师可以更加客观地判断当事人的诉讼目的和诉讼底线，在调解过程中也就可以更加准确地找到调解的切入点，与对方当事人和法官沟通。同时，“随着自我规制的市民社会变得越来越复杂，它的成员们在通过协议和契约安排社会关系的过程中需要得到专家的协助”。律师可以更有针对性地将法官和对方当事人的意见经过法律思维的筛选，转化为可以被当事人接受和理解的语言。让当事人在一个有缓冲的情况下，提出条件、交流观点，这样不仅缩短了调解的时间，而且避免了使双方中任何一方认为这一建议是完全错误的，并使双方都对结果感到满意,使调解后当事人反悔的可能性降低。

　　同等重要的是，鉴于是先行调解，法官无法向当事人直接告知后果，避免以调代判，防止当事人的心里抵触情绪。与在诉讼中类似，在调解中法官具有一种权威。权威主要具有相互联系的两个方面：其一是一种力量（或尊严等）；其二是由这种力量（主要以命令的形式）必然引致的服从。对于法官提出的调解意见，当事人往往有一种迷信权威的服从，很容易不知不觉地失去了应有的合法权益。而律师同样作为权威在这个过程中可以起到有效的平衡作用。

　　律师的疏导，要和之前收案时前后配合，如果收案时打了包票，就会难以沟通。

三、律师在调解中的程序安排

　　首先，律师要将调解指引前置至收案（签订聘用律师合同和办理委托代理手续）环节。如今在法院立案，立案人员向案件当事人发放先行调解建议书，介绍先行调解的优势特点和程序，为当事人选择适用先行调解程序提供指引，这样的指引效果甚好。律师不妨将指引介绍前置到收案程序，让当事人了解先行调解的好处。

　　其次，律师在制作收案笔录，告知先行调解不能的后续法律程序，而防止委托人以律师刻意引导其调解来投诉律师。

　　最后，对于能够达成调解一致的案件，律师要安排好调解执行问题，尽可能做到在调解成功时即能够完成执行，真正达到解决纠纷的目的。

四、律师运用先行调解制度的创新

        律师的法律服务范围，远远超过适合先行调解的案件范围，但是先行调解制度可以通过律师的创新和制度设计运用于更多的领域。

        首先，律师作为企业的法律顾问，可以将调解制度引入企业；即引入到企业工会组织或单独建立企业内部的仲裁机构，解决公司内部的劳资问题或员工职务侵占问题等。

        其次，律师可以将调解制度引入到商会组织中，建立会长协调制度来解决商会成员的各类纠纷，从而降低诉讼发生的概率，事实上，目前很多温州和福建等多起企业借贷纠纷都是通过商会组织调解而有效化解的。

        综上，律师要重视调解制度在新民诉法中的重要地位，充分运用到自己的法律工作中去，让这朵“东方法律之花”历久长青！●