辩护人庭审发问系列文章之六

论庭审发问的避忌

2013年第06期    作者:王俊民    阅读 6,677 次

        一、不当换位

在刑事诉讼庭审中，不当换位是指控诉、辩护双方相互转换其法定诉讼地位的行为。辩护人庭审职责是根据事实和法律证明控方的证明不能成立，或证明有利于被告人的事实与情节，目的是便于法庭客观全面地了解案件事实真相，分清是非曲直，作出公平正确判决，使被告人的诉讼权利和合法利益得到应有的保护。应当避忌逾越辩护人的职责界线，把专门维护被告人合法权益的辩护人转换成为揭发被告人罪行的指控者，在执行辩护职能的同时，又执行了控诉的职能。辩护人庭审发问不当换位的情形如下：

　　（一）发问揭露

　　庭审调查中，控辩双方应该针锋相对就有关被告人的犯罪、刑事责任和刑罚以及其他法律问题展开举证质证。辩护人应着力提出有利于被告人的材料和意见，尽管不可能面面俱到，但必须以维护被告人的合法权益为宗旨和方向。辩护律师可以从认定事实方面进行发问，如果起诉书对被告提出控告的根据与事实全部不符，可作无罪辩护；如果部分不符，可作减轻罪责的辩护，或要求法庭延期审理，补充调查。辩护律师也可以从适用法律方面发问，如起诉书所认定的罪名与犯罪事实、性质、情节不符（例如过失杀人起诉为故意杀人）。但不能把通过阅卷和会见犯罪嫌疑人、被告人等活动了解到的被告人未被起诉的犯罪行为通过发问予以揭露，从而造成诉讼职能的混淆和刑事辩护的功能紊乱。

　　（二）滥作他罪

　　他罪辩护是指辩护律师在否定公诉人指控的某一罪名的同时，指出被告人构成另一罪名。并不是所有的他罪辩护都是不可取的，当辩护人指出的是一个相对于指控罪名较轻的罪名，且作为否定重罪指控的手段时，他罪辩护仍是在行使辩护职能，但当提出的新罪名和指控罪名轻重难分伯仲时，辩护律师就有充当控诉人之嫌，有悖于辩护职能。

   

二、不当披露

　　所谓不当披露，是指在法庭调查或者法庭辩论中，辩护律师披露了不宜公开的、不利于司法机关工作或损害国家利益、当事人利益的事情。辩护律师在履行辩护职责的过程中，除应依法提出在定罪量刑上有利于被告的材料和意见外，还应严格遵守《律师法》、《国家秘密保护法》、《刑事诉讼法》等法律法规有关律师保守秘密的各项要求，对于因履行职责而了解到的各项保密材料，辩护律师不应向外界透露。不当披露主要包括：

　　一是国家机密。保守国家机密是每一个公民的宪法义务，作为正义的守护者，辩护律师更应该保守国家秘密。对于涉及国家秘密的刑事案件，人民法院应不公开审理，涉案的辩护律师也应严格防止国家秘密的泄漏。尤其在调查取证或法庭论辩中，切忌泄露国家秘密。不得引用国家尚未公开的文件、数字或者某种事件作为论据。

　　二是侦查手段。辩护律师可以指出侦查上的失误，但无需叙述侦查过程，更不宜从侦查手段和方法上为被告人辩护，否则会泄漏侦查秘密，给相关侦查人员或以后的侦查工作带来难以预期的损失。譬如辩护律师在发问或者辩论时应当充分注意到警方线人或者卧底警探的保密问题。

　　三是案卷材料上的信息。辩护律师通过查阅案卷会了解到有关被告人、被害人的照片以及其他私人信息，对此要严格保密，不能泄漏，否则就犯了“不当披露”的错误。

　　四是举报人、检举揭发人要求保密的事项。举报人、检举人的姓名以及他们要求保密的事项，务必做到保密，不得通过任何方式泄漏出去。律师既要利用举报人、检举人所提供的材料或线索，又要做到别人无法猜测到提供线索或材料的人。

　　五是当事人的隐私、经济秘密。在论辩中，如果案件确实涉及到个人隐私问题，在不提不足以证明论题时，只能模糊处理，一语带过为宜，不可以尽兴发挥。在经济案件以及侵犯知识产权犯罪案件中，对涉及到的经济保密事项，如科技设计图纸、生产配方、重要数据以及当事人的商业秘密等，均不得向外披露。

   

三、错误诱导

　　所谓诱导发问，是指“向证人提出直接或间接表明提问的特定回答，假定诉讼程序中有争议的事实存在，或假定提问前证人尚未作证的事实存在的问题。”诱导性询问在问题中含有答案，被询问者只需回答“是”或者“不是”，或者被询问者选择回答问题本身就意味着对某个暗含假定事实的承认。不管是直截了当的“是非”诱导，还是隐而不发的特指诱导，诱导性询问的目的都是通过提问者的诱导，使被询问者的证词里具有询问者期待的内容。

　　目前我国刑事诉讼法律法规禁止诱导发问，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第213条规定，询问证人时“不得以诱导方式发问”。而且在第二款中将此项规定的适用范围扩展至被告人、被害人、附带民事诉讼的当事人、鉴定人以及有专门知识的人。诱导性询问只是一种询问和质证的方式，并不是所有诱导性询问都应一律禁止。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第438条规定：“讯问被告人、询问证人应当避免可能影响陈述或者证言客观真实的诱导性讯问、询问以及其他不当讯问、询问。”

　　根据发问者的主观意图，诱导性询问可分成以下四种情况：一是恢复记忆的诱导，即通过诱导使证人迅速记起某些事实；二是矫正陈述的诱导，即当证人的当庭陈述因紧张、口头表达能力差等原因与其欲表达的事实有出入时，通过诱导以矫正之；三是诘问证人的诱导，即通过诱导使证人的回答出现相互矛盾以削弱其证言的证明力；四是违背记忆的诱导，即通过诱导暗示证人故意或使证人不自觉地作出违背自己记忆的陈述。违背记忆的诱导妨碍了证人的客观陈述，不利于审判活动的公正进行。因此，不能一概认为诱导发问方式都会影响审判活动的公平和公正。相反，诘问证人的诱导有利于防止证人作虚伪陈述，从而发现案件的客观事实，而恢复记忆的诱导和矫正陈述的诱导除利于案件的事实发现外，还有助于提高庭审效率。

　　原则上辩护人不应提出诱导性问题，但在具体情况下，应根据情形作不同处理：在举证发问中绝对禁止提出诱导性问题；在质证发问阶段，是否禁止诱导性询问的申请权交给控方，由法官裁断，相对禁止诱导发问。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第438条第2款规定：“辩护人对被告人或者证人进行诱导性讯问、询问以及其他不当讯问、询问可能影响陈述或者证言的客观真实的，公诉人可以要求审判长制止或者要求对该项陈述或者证言不予采纳。”辩护人合理利用庭审规则在质证发问阶段是否诱导发问或进行性质难以判断的“擦边”发问时，取决于公诉人是否提出异议以及法官的裁断。

　　

四、纠缠枝节

　　因为主观判断、法律素养、认识水平或者其他因素的影响，控辩双方在法庭发问中难以避免会出现逻辑或语言上的瑕疵。对于每一个疵误，双方都可以明确向对方和法庭提出，但不应一味纠缠。抓住案件中细枝末节的问题穷追猛打，进行毫无意义的发问争辩，就是纠缠枝节。围绕细枝末节问题发问，不仅无助于辩护，还会影响庭审效率，引起法官不满。

　　一是纠缠程序瑕疵。程序问题有程度上的区分，并不是所有问题都有进行论辩的必要。有些程序问题属于程序问题上的细枝末节，没有必要给犯罪嫌疑人、被告人或其他诉讼参与人造成明显的程序违法感觉。对于程序不规则或轻微程序性违法现象，辩护律师可以提出，人民法院和人民检察院应通过完善监督和内部奖惩机制尽量防范和纠正。

　　二是纠缠无关情节。辩护人应就案件的关键问题展开发问，使那些不清楚或者不很清楚的问题，通过发问一目了然，真相大白。辩护律师的问话应与公诉人针锋相对，使其具有鲜明的重点性、针对性和反驳性。离开案件主要的争议事实，离开控方的观点和主张，纠缠对案件事实认定或法律适用无关的情节，不仅影响法庭审理的正常进行，降低辩护质量，同时也容易伤害对方感情，引起法官的反感。

　　三是纠缠口误。庭审发问的口头表达，“一言之问重于九鼎之重”，文字及口头用语驾驭能力是法律人的必备素质。庭审调查中，对诉辩双方出现念错字或用语不当的现象可以提出，但点到为止，绝不可借题发挥。否则不仅会转移论辩焦点，影响论辩效果，还有失法律人的形象。如控方证人在回答控方提问时把“上当受骗”一时说成“上骗受当”，发生口误，只要不是关键问题所在，无需纠正或重复，更不应借此在质证发问中设计问题，嘲弄控方证人。

    

五、粗言恶语

　　恶语伤人，是指在辩护律师发问中，语言粗鲁恶劣，进行人身攻击，挖苦、调侃、伤害对方的行为。律师法庭发问有着极强的法律性、严肃性，不允许有轻浮、滑稽、粗鲁的举动，要求举止端庄，语言文明、简洁、规范。庭审发问中，辩护人如果对控方或控方证人发问用语粗俗，或者伴随不礼貌的动作、表情，就会酿成令人敏感的刺激，伤害对方的自尊心，引起对方的强烈反应。

　　庭审发问才能的发挥要体现六个统一，即：问与答的统一；事实与法律的统一；文才与口才的统一；儒雅与执着的统一；仪表与风度的统一；规范与发挥的统一。

 

六、发问离法

　　庭审发问必须遵守“以法律为准绳”的原则，不能脱离程序法、实体法和有效的法律规范解释及现行政策。发问离法是指无论发问预期还是问点不是无中生有就是不着边际，莫名其妙。

　　如对实体性问题，离开《刑法》分则条文中“应当”、“可以”等词语的立法原意进行发问。如某被告人出于报复实施放火犯罪行为，只是由于行为人意志以外的原因未能得逞的犯罪未遂案，发问中把《刑法》规定的“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”说成“必须”比照既遂犯减轻处罚；还有的把《刑法》中“对中止犯，应当免除或者减轻处罚”的规定说成“必须”免除处罚。只强调《刑法》分则具体条文的规定，忽略了《刑法》总则对它的指导、制约关系；只注意了《刑法》具体条文的规定，忽略了有关立法或司法解释。

   

七、辩论性发问

　　辩护人在发问时，不应使用讽刺或怀疑的口吻，这样的口吻会迫使证人努力解释矛盾，因而产生辩论，从而无法达到通过发问得到事实的目的。

　　辩护人在发问时，应最大限度地防止与被发问对象之间的对立，将双方的争议转化为问题与问题的讨论或利益与利益的协商。

辩护人把自己不相信的证词和其他有矛盾的证据并列起来，此类发问往往会演变成一场辩论。辩论性的发问不仅不合适，而且很危险。不合适是因为辩论应该发生在法庭调查结束之后，即在所有事实都了解清楚之后，而不是在证人出庭时进行；危险在于有风险，即证人会觉察到对己方不利，尔后在他的证词中针锋相对地辩驳。●