略论侵犯商标权刑事犯罪罪量认定之思路

2013年第05期    作者:唐 震    阅读 9,649 次

       为贯彻落实《国家知识产权战略纲要》和《最高人民法院关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》，上海一中院自2010年6月开始实施知识产权“三审合一”机制，至2012年12月共审理知产民事案件1457件；刑事案件21件；行政案件3件。其中，刑事案件涉及假冒专利罪外的其他所有罪名，具体包括：销售假冒注册商标的商品罪案件15件，假冒注册商标罪案件4件，侵犯著作权罪案件1件，侵犯商业秘密罪案件1件。数据显示，侵犯商标权刑事犯罪案件数量占该院知识产权刑事犯罪案件数量的90%。而在侵犯商标权刑事犯罪案件中，超过70%的被告人以涉案金额明显偏高，量刑不当作为上诉理由之一，因此，有必要对这类现象深入剖析，正确把握法律适用思路，以推进司法公信和权威的树立。

       一、侵犯商标权刑事犯罪罪量依据的解读

　　（一）侵犯商标权刑事犯罪的罪量内容

　　从我国《刑法》规定和犯罪构成理论分析，每一犯罪构成均由两类构成要素组成，即罪质要素和罪量要素。前者主要揭示危害行为的社会危害性质和主客观事实特征，后者重在说明具体危害行为应当受到刑罚处罚的社会危害程度。两者缺一不可，共同成为每一犯罪构成的必要组成部分。根据我国《刑法》第213条至215条规定，侵犯商标权刑事犯罪的罪量要素主要表现为情节和数额，其中，第213条规制的假冒注册商标罪和第215条规制的非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪罪量内容为“情节严重”；第214条规制的销售假冒注册商标的商标罪罪量内容为“数额较大”。那么，上述情节或数额又是如何规定的呢？2004年12月施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《知产刑案解释》）对此作了明确：假冒注册商标罪的“情节严重”，是指非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上或者其他情节严重的情形；销售假冒注册商标的商品罪中的“数额较大”，是指销售金额在五万元以上的情形；非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的“情节严重”，是指非法制造的注册商标标识数量在二万件以上，或者非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在三万元以上的；另外，对于侵犯两种以上注册商标的，假冒注册商标罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪在非法经营数额和违法所得数额的入罪标准上分别降至三万元或二万元。鉴于《知产刑案解释》第9条明确销售金额为违法收入，且尚无司法解释对“其他情节严重的情形”作出规定，故而，侵犯商标权刑事犯罪罪量内容在实践中主要表现为数额，具体为非法经营数额、违法所得及侵权标识数量。有关各罪罪量要素内容参见表1。

　　（二）侵犯商标权刑事犯罪的罪量认定

　　规范文本的分析表明，尽管侵犯商标权刑事犯罪各罪罪量同属于数额范畴，但具体内容并不完全一致。这也决定了各罪罪量计算方法各异。其中，标识数量以件为单位，只不过需要注意的是，此处的“件”是指标有完整商标图样的一份标识。而违法所得包括了所得和应得的两种违法收入，其中前者指行为人出售侵权商品后已经得到的违法收入，后者指行为人已经出售侵权商品按照合同或者约定将要得到的违法收入，且不应该扣除成本及各种费用。最为复杂的为非法经营数额的计算方式。根据《知产刑案解释》第12条的规定，非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。这一规定表明，非法经营数额的计算区分了三个层次，并呈现出递进性，只有前一种方法无法计算时，才适用后一种方法。具体各罪量内容计算方法参见表2。

       二、非法经营数额计算的症结剖析

　　根据司法解释的规定，非法经营数额的计算存在递进性的要求，其中首选的计算方法为实际销售价格，最后方法才是按被侵权商品市场中间价格计算。然而，“徒法不足以自行”，在司法实践中，以下因素影响了计算方法的递进适用：

　　（一）查证困难的实销金额

　　知识产权刑事犯罪素有犯罪嫌疑人智商高、作案手段隐蔽性强的特点。这一特点反映在侵犯商标权刑事犯罪之中，即表现为实际销售价格查证难度较大。首先，对于有意假冒他人商标，生产制造侵权商品的制假者而言，其犯罪故意明显，警惕性较强，上下家之间单线联系情况居多，制假者往往根据售假者的预定数量定额生产销售，且即产即销。即便侦查机关查获了制假窝点，也因为无下家证言、存余假货等旁证而无法确认制假者存在实际销售行为；其次，售假者明知假冒他人注册商标的商品而予以销售，通常会有意隐匿罪证，一般不会留下进货账簿、销售记录、销售凭证等书证，从而使得实际销售价格除被告人供述外，因缺乏旁证印证而难以认定；最后，就普遍存在的“知假买假”现象而言，其终端消费者流动性强。即使案件侦破后，也会因为消费者查无下落而难以核实假货的实际销售价格。正是由于侵犯商标权犯罪自身特性，侵权商品实际销售价格的查证确实存在客观障碍。

　　（二）监督缺失的取证偏好

　　毫无疑问，被告人销售侵权商品的实际销售价格是需要刑事证据来证明的。实践中，这种证据主要表现为证人证言（如雇佣的帮工、侵权商品购买者的证言）、书证（如销售凭证）以及被告人的供述（包括同案被告人供述），上述证据之间如果能够相互印证，则可以作为定案的根据。不过，由于刑事诉讼中控辩双方在取证能力上天然失衡，证明案件事实的职能实际上要由控方主导。虽然根据《刑事诉讼法》第50条的规定，司法人员应当收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。然而，要求执意追究被告人刑事责任的控方收集被告人罪轻甚至无罪的证据，显然会事与愿违。而且，目前对于该种调查可行性尚无有力监督（比如，侦查机关习惯于出具工作记录，说明涉案帮工、购假下家或销售凭证查无下落，对该些工作记录所反映的事实往往难以有效审核）。更何况，由于相应证据牵涉面宽泛，调查被告人实际销售价格往往需要投入更多精力和财力，这影响了侦查机关全面取证的积极性。上述因素的存在说明，侵权商品实际销售数额的计算方法存在着被有意或无意忽略的可能。

　　（三）相对片面的业绩评价

　　通常情况下，案值金额或者情节严重程度代表着案件的影响力，而侦破、起诉以及审判具有较大影响力的案件在某种程度上反映了司法机关及司法人员的工作业绩。毋庸置疑，违法所得系行为人实际得到或应当得到的违法收入，基本情况下不可能超过非法经营数额；而依侵权商品的实际销售价格或按被侵权商品的市场价格计算，又往往会导致涉案金额的天壤之别（例如，假冒LV品牌皮包单位售价大多为百元以下，而正品LV品牌皮包单个则高达千元以上）。因此，基于业绩评价标准的导向，设身处地地站在控方的立场，采用能够认定较高数额的计算方法，“就高不就低”地认定案值或情节自然是一种理所当然的选择。具体表现为，按违法所得计算涉案金额较低的，就选用非法经营数额计算方法；在非法经营数额计算中，又选用被侵权商品市场中间价格计算。甚至，可以忽略犯罪嫌疑人犯罪既遂的事实，只指控犯罪嫌疑人犯罪未遂。显然，案值金额高既能有力地宣扬司法机关对侵犯知识产权犯罪的刑事打击力度（因为正常情况下，案值金额大，被告人的刑罚重）；又能充分地凸显出司法人员在打击知识产权犯罪行动中的工作业绩。

       三、侵犯商标权刑事犯罪罪量认定的基本思路

　　如前所述，在侵犯商标权刑事犯罪中，最为复杂的罪量计算方法就是非法经营数额的计算。而且，根据司法解释的规定，销售假冒注册商标的商品罪未遂形态实质上是依照非法经营数额的计算方法计算涉案金额的。某种意义上，非法经营数额的计算方法对于侵犯商标权刑事犯罪的三个具体罪名是一体适用的。因此，规范侵犯商标权刑事犯罪罪量计算的重点是要解决非法经营数额的计算问题。然而，前述因素表明，侵犯商标权刑事案件中罪量的认定并不能严格地依据司法解释的规定递进适用，而是存在着较大的选择性适用的空间。孔子云：“刑罚不中，则民无所措手足。”那么，如何情法兼顾地适用法律呢？

　　（一）理论与实践的探索

　　事实上，已经有学者就非法经营数额的计算提出异议，认为侵权产品实际销售价格往往远远低于被侵权的名牌产品，按照被侵权产品的市场中间价格确定侵权人的预期所得，将明显不公。如果根据被侵权产品的销售地点、销售方式、销售渠道等，可以明显判断出侵权产品不可能卖到与被侵权产品同样的价格，即使“侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格”，司法者也不能机械地适用法律，“按照被侵权产品的市场中间价格”计算侵权人的预期所得。然而，侵犯商标权刑事犯罪系我国《刑法》中的数额犯，如果因侵权人的犯罪数额无法计算，是否意味着其侵权行为不受刑事追究，该学者没有进一步地说明，亦未能提供更为科学的计算方法。

　　在司法实践中，已经有案件突破了《知产刑案解释》的计价规定，即在无实际销售和没有标价的情况下，按照侵权商品本身的价格计算。理由是：“对于以假卖假型销售行为，不能简单地按照被侵权产品的市场中间价格计算。通过销售者销售的场所、方式等因素，消费者一般明知是假名牌，属于知假买假，不会按照正品的价格支付。销售价格与正品价格会有很大差距，只有按照假冒的商品本身的价格计算，才符合实际情况。如果按照正品即被假冒的商品的价格计算，则严重背离了客观实际。价格鉴定机构实事求是，根据这种假冒名牌包的市场价格来计算，8425个包作价76万余元，均价不足百元。司法机关据此作为定案依据，能够准确评价（犯罪嫌疑人）杨昌君犯罪行为的社会危害性，是符合实际的。对此，应当指出的是，尽管这种计价方法以“符合实际情况”为适用依据，但是，地方法院突破司法解释的规定，自行采取一种所谓“符合实际情况”的计算方法，其合法性的质疑是不容回避的。而且，由于侵权商品价格远低于被侵权商品价格，这种计算方法一旦推而广之，势必会使一大批“知假买假”型的侵犯商标权刑事案件游离于刑事打击的门槛之外，不符合我国加强知识产权司法保护的执法趋势。

　　（二）司法裁判的现实应对

　　当然，司法解释所规定的非法经营数额计算方法的合理性是存在问题的。显而易见，会造成同类案件量刑之间的不协调甚至倒挂。如果被告人将侵权产品以低价全部销售出去，并且能够查清其销售价格的，则按实际销售价格确定犯罪数额，数额低，则量刑轻；而未销售的，又不能查清销售价格的，则按市场中间价格计算，数额高，则量刑重。但是，正如最高法院有关负责人回答记者提问时所强调的，司法解释是综合考虑了各方面的意见，规定对“非法经营数额”按照三种情况计算，避免一律按照被侵权产品的价格或者侵权产品的价格计算所可能产生的弊端，也有利于发挥民事制裁、行政处罚与刑事处罚对知识产权保护的合力。在目前尚无更为科学的计价方法的情况下，司法解释所规定的计算方法综合了多方利益考量，有其广泛的社会认同度。只是，由于前述因素的作用，在司法实践中，递进适用的计算方法容易被演绎成选择适用的计算方法，且缺乏有效的规制手段，因而，产生一种严重背离社会认知的虚高数额，进而引发被告人上诉的现象势难避免。那么，在现行法律框架下，作为最终裁判机关的人民法院又当如何因势利导呢？结合司法实践经验，笔者认为，应当把握以下法律适用思路：

　　第一，区分侵犯商标权刑事犯罪的犯罪形态，即控方指控被告人的犯罪行为属于既遂还是未遂。如果指控犯罪行为既遂的，则说明被告人有实际销售的行为，正常情况下，也应当存在着实际销售价格，可以按实际销售的价格来计算涉案金额。如果在既遂状态下，控方仍然以被侵权商品市场中间价格计算涉案金额，人民法院可以建议检察机关补充侦查或自行调取证据。

　　第二，如果指控犯罪形态系未遂的，人民法院应当重点审查有无证据证实被告人有过实际销售价格或者商品存在标价的，如有无销售记录、送货清单、侵权商品标价等书证；被告人雇佣的帮工、侵权商品的买家等证人证言；被告人及同案被告人的供述等言辞证据，如果证据之间能够相互印证，则可以认定相关侵权商品存在实际销售价格或有标价。特别对于被告人供述了证据线索，如买家的联系方式或者销货记录的存放地，则要求侦查机关提供相关线索的查证记录，必要时，侦查人员应当出庭作证。如果控方没有合理说明的，可以认定案件关键事实不清，不宜定罪。主要理由在于实际销售价格的认定关系到被告人的定罪量刑。

　　第三，如果指控犯罪形态系未遂的，且确实无证据证实实际销售价格或者商品无标价的，则依据《知产刑案解释》之规定，根据被侵权商品的市场中间价格计算非法经营数额。

　　第四，根据《刑法》第23条第2款有关“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”的规定，依法对被告人从轻、减轻处罚，甚至在市场中间价格严重背离实际销售价格的特殊情况下，可以大幅度减轻处罚，以落实罪刑相当的刑罚适用原则。

　　最后，应当强调的是，侵犯商标权刑事犯罪理想的罪量认定方法应当是“具体案件中货值金额、非法经营数额的认定必须以大致接近产品销售后所得和应得的全部违法收入为要求”,因为这符合刑法实质合理性的要求。但是，在多种主客观因素导致无法查清实际销售的情况下，采取以上适用步骤既遵循了现行法律及司法解释的规定，又能较好地实现打击侵犯知识产权犯罪和保障被告人权利的有机统一。●

        （作者单位：上海市第一中级人民法院）