中国企业海外并购浪潮对律师的机遇和挑战

2013年第10期    作者: 邵开俊 汤海平     阅读 8,473 次

　　近年来，无论是从国家政策层面“十二五”规划提出加快实施“走出去”的海外并购战略上看，还是从社会实践层面多家大型企业已经实施并购境外资产上看，中国企业海外并购的新一轮浪潮已然掀起，如何在此浪潮中把握机遇，并在此浪潮中定位自身的价值与作用，是我们律师人目前都应该深思的问题。诚然，中国企业的海外并购浪潮，不仅对律师的专业能力提出了挑战，还为整个律师行业的不断提升指明了良好的发展前景。

 

        一、中国企业海外并购浪潮

        （一）中国企业海外并购的历史沿革

　　中国企业海外并购的历史最早可以追溯到处于全球海外并购第四次浪潮的1984年，中银集团和华润集团联手收购香港最大的电子集团公司———康力投资有限公司。但是由于当时中国改革开放还处于“引进来”的阶段，这一被业内视为中国企业海外并购的第一案并没有起到吸引并指引更多中国企业“走出去”的作用。

　　到了上世纪末，中国企业海外并购伴随着全球第五次海外并购浪潮进入了高速发展的阶段，且随着我国改革开放的不断深入，一部分中国企业，特别是大型国有企业，开始积极主动地投身于全球海外并购的浪潮中。虽然当时总体的投资额度并不大，在全球海外并购中的影响力也极为有限，但是这一阶段的海外并购经验为中国企业日后进一步“走出去”奠定了良好的基础。

　　进入新世纪以来，中国企业海外并购进入了加速发展的阶段，海外并购规模急速扩大，并购总额不断攀高，同时并购持续时间也在不断延长。特别是自2008年全球金融危机后，中国企业抄底式的海外并购引领了全球第六次海外并购浪潮———逆向并购。截至2012年底，我国对全球超过140个国家和地区的近5000家境外企业进行了直接投资，累计实现非金融类直接投资772.2亿美元。然而，全球金融危机对中国企业海外并购的影响，不仅仅是大量低价抄底的机遇，伴随而来的还有许多不确定因素，而这些不确定因素也使一些轻率盲目的中国企业在海外并购过程中付出了惨痛的教训。目前，中国企业海外并购的整体绩效并不佳。

　　首先，虽然中国企业在海外并购的数量和总额都不小，但是成功的案例很少。例如，2009年澳大利亚力拓集团拒绝与中国铝业达成价值195亿美元的融资协议，转而与其本国的、世界最大的采矿公司必和必拓联姻，导致中国铝业损失惨重。

　　其次，即使一些中国企业成功实施了海外并购，但由于多方面原因，并购完成后企业并没有达到预期盈利的目标，反而出现了负的超额累计收益，给股东带来了巨额的财产损失，导致这样的海外并购案最终以失败告终。例如，2005年上汽集团收购韩国双龙汽车公司，由于劳工问题致使企业很快陷入僵局，3年后上汽集团便宣告并购失败，损失高达5亿美元。

　　再次，评价中国企业海外并购成功与否的标准并不在于并购是否成功实施，而在于并购完成后能否达到并购前预期的协同效应，如抢占市场份额、持续盈利或者企业的持续发展等等。例如，2011年康师傅饮品收购百事可乐在华的瓶装业务，许多业内分析家预言这是一场“双赢”的并购交易，笔者却认为言之过早。一方面，在这项并购中，康师傅仅获取百事利润率较低（甚至可以说是连年亏损）的瓶装业务的所有权益，并没有接触到最核心的浓缩液配方及技术环节，而百事接触到的却是康师傅饮料生产、销售产业链的全流程；另一方面，康师傅是否能够通过与百事取长补短的强强联合，实现其“联合次要敌人，打击主要敌人”的并购目的还犹未可知。因此笔者认为，与其说是康师傅“收购了”百事可乐，不如说是百事可乐“收购了”康师傅。

   （二）中国企业海外并购的法律环境

　　目前，中国企业海外并购的法律环境问题主要集中在两方面，一方面是东道国法律对中国企业海外并购的约束，另一方面是我国现行法律制度对中国企业海外并购的影响。

　　首先，中国企业在进行海外并购的过程中势必会遭遇到东道国一系列的抵制。在并购预备阶段，东道国通常会对外国企业的并购设置企业控制权和投资额的限制；在并购执行阶段，东道国或以国家经济安全为由，对外国企业的并购进行限制，或以反垄断审查为由，禁止企业之间的合并；在并购履行阶段，并购企业的劳工和环境等问题又浮出水面。中国企业海外并购的东道国主要集中在北美、澳洲和欧洲，这些国家在劳工保护和环境保护方面的法律规定不仅严格且限制较多，同时这些规定还在很大程度上倾向于本国群体。例如，澳大利亚政府相当重视对其当地土著的保护，因此在开发澳大利亚矿产资源时，如果该开发区域需要借道当地土著居住区，那么就有一个开发前置程序：得到当地土著部落全体土著的一致同意，否则开发项目将不得进行，中国企业并购的预期目的也无法实现。

　　其次，中国企业海外投资在境内遭遇的限制。我国缺乏指导性的海外并购法律。虽然国家的“十二五”规划提倡中国企业“走出去”，但是对中国企业应该如何“走出去”却没有指导性的规定，中国企业海外并购的进行主要依靠自行摸索。即使商务部、国家发展改革委员会、外汇管理部门以及国资管理部门在各自的领域对中国企业海外投资出台了一系列的管理办法，但这些规定大都集中在外汇审批监管方面，不仅在数量上无法与“引进来”的法条相匹敌，在实践中也无法很好地满足现实的需要。由于我国缺乏对中国企业海外投资指导性的规定，我国不少企业在2008年全球金融危机后盲目选择趁势抄底，大量低价收购海外企业，并购实施后大多以失败告终。

　　

         二、中国律师如何为中国企业海外并购提供法律服务

　　为了应对海外并购可能遇到的风险，保障并购预期的协同目标能够顺利达成，中国律师可以为中国企业海外并购提供以下法律服务以及非法律专业的服务：

　　（一）在并购产业特征方面，律师可为项目提供可行性报告

　　项目的可行性报告主要包括以下内容：东道国的法律信息、目标公司的信息以及其他相关的重要信息，如实现并购目标的潜在障碍。在现实中，东道国出于保护本国企业核心高端技术的需要，往往会对外国企业收购该核心技术持有的企业设置重重交易障碍，最终导致并购企业成功了，但是作为并购目标的核心技术却无法到手。另一方面，即使中国企业过五关、斩六将最终拿下来目标企业和所谓的核心技术，中国企业在使用该项技术时经常还需要付出其他高额代价。

　　有一个律师业界内部流传的著名案例：某律师事务所为一家计划收购国外某公司一项知识产权的中国企业提供该收购项目的法律咨询服务。该所委派律师和专家远赴国外实地考察收购该项知识产权的可行性，经过长时间的调查研究后发现，该知识产权不仅在技术上是落后的，在使用上还有诸多限制，收购该项知识产权是相当不值得的。最终，该中国企业采纳了律师出具的不具可行性的意见，放弃了收购该知识产权，从而避免了潜在的巨额损失。

　　（二）在风险防范方面，律师可为项目提供尽职报告

　　随着中国企业海外并购的不断扩张和律师行业的自身发展，律师在海外并购中的作用越来越多地受到重视，根据近年来出台的法律法规和政府规章，需要律师参与并出具法律意见书或法律尽职调查报告的业务也越来越多。虽然目前法律法规和政府规章对于中国企业海外并购是否需要律师出具法律尽职调查报告并没有明确规定，但是由于海外并购涉及的投资总额和投资规模都较大，参与并购的律师应当出具相应的法律尽职调查报告。

　　笔者在律师实务中曾遇到过这样一个案例：新加坡某公司计划收购一家内地与台湾合资的公司，该公司由中方控股60%，台方控股40%。新加坡公司始终只与该合资公司的大股东中方谈判并购事宜，并未与台方接洽。虽然中方多次向新加坡公司表示中方完全可以代表台方完成并购，但在我方代理律师的坚持下，我方律师不仅飞赴台湾了解该合资公司的台方公司的具体情况，还邀请了当地的律师与我方协同调查。最终发现，该台方公司早在几年前就已注销，新加坡公司无法完成对该合资公司的全面收购，该项并购计划就此结束。因此，对于海外并购而言，有律师介入并购并出具法律尽职调查报告是非常有必要的。

        （三）在并购执行过程中，律师可为项目当事方提供非法律专业方面的服务

　　中国企业海外并购的许多风险，例如劳工保护问题和环境保护问题，都是在并购完成之后出现的。以劳工关系为例，律师在协助企业完成并购后，还应当帮助企业协调目标公司的劳工关系，既包括与其一般员工的劳工关系，还包括与其管理层的磨合。但是，由于政治、经济以及地域与文化的远隔，仅仅依靠律师提供的法律服务是不能完全解决可能出现的层出不穷的各类问题，因此还需要律师担任类似国内的“人民调解员”的工作，协调处理中国企业与目标企业之间存在的非法律专业问题。

　　以一个笔者亲身经历的并购案为例：美国某餐饮公司与中国某餐饮公司合资在上海经营一家餐饮公司，但是由于劳资分配等原因，双方在经营过程中迅速交恶，无法继续合作，故美方希望收购中方持有的股份。但由于之前多起冲突造成中方的反感情绪，使得中方不愿配合美方的收购，收购陷入无期限的僵局之中，合资餐饮公司的经营也同时陷入僵局。这时，代理美方公司的笔者意识到仅仅寄托于法律程序是无法帮助客户摆脱收购困境的。因此，笔者多次亲自上门拜访中方公司的负责人，最终以情动人，劝说中方放弃两败俱伤的心结，使美方客户顺利完成了收购。

　　

　　 三、中国企业海外并购浪潮给法律人带来的思考

　　虽然近几年来，中国企业海外并购总额不断攀高，但真正参与海外并购的中国律师却寥寥无几，如四川腾中收购悍马就只聘请了英国律师。其中的原因非常复杂，一方面是因为中国律师在海外并购法律服务方面的专业水平不高，另一方面是因为一些大型企业还留有“崇洋媚外”的老旧观念。在这样的情况下，中国律师应该如何推进自身不断发展，适应社会需求，是值得深思的问题。

　　（一）律师队伍的发展———律师团队化道路

　　自上世纪80年代邓小平同志呼吁发展律师行业以来，30年后的今天无论在律师、律师事务所的数量和在法律服务质量上都与当年不可同日而语，特别是在北、上、广等大城市的律师行业的发展更为均衡、有效且迅速。但即使是在上海这样一个开放程度极高、地理位置优越、留学海归较多的大城市，其律师队伍团队化程度也大多停留在资深律师带实习律师的初期团队模式，不能满足中国企业“走出去”的发展战略。

　　究其原因，固然律师行业整体缺乏通晓国内外法律并能熟练运用英语的律师人才，但问题的症结还在于大部分律师的脑海中还保留着“同行是冤家”，应当“单打独斗”的传统思想，而现代社会市场高度分工，客户的需求愈来愈专业，以海外并购为例，其涉及的法律问题是相当复杂的，有时不仅需要一个律师团体的法律支持，还需要多国律师团队以及不同行业的专家团队的分工配合。因此，从律师事务所的长远发展来看，将不同领域的律师召集到一起，依靠不同律师的优势领域，打造分工明确、术业专攻的律师团队，是律师队伍发展的一种必然趋势。

　　（二）律师队伍的发展———律师专业化道路

　　与律师团队化相似的是，律师专业化的优势也是显而易见的：一是律师专业化后将在该专业领域内具有较强的核心竞争力；二是法律高度发展的现实导致一个法律人很难在几个领域都有成果，而律师只有集中精力对某个领域深入研究才能迅速提升其在该领域的水平，为客户提供更专业的法律服务。因此，在北、上、广这样客户要求更专业更细致的大城市，为了更好地为客户服务，发展律师事务所的综合实力，培养律师走专业化道路是律师队伍发展不能回避的一个问题。

　　律师的专业化道路应当根据市场的需求、客户的要求以及律所和律师自身发展的需要而展开：首先，律师事务所应该结合上述三方面的需求，细分律师事务所提供的法律服务的类别，如现实需求较大的公司业务、金融服务业务、证券业务、诉讼仲裁业务、涉外业务等等，然后进行资源整合，建立不同的法律服务部门；其次，根据细分的法律服务类别，有针对性地进行律师队伍建设，并对有潜质的年轻律师进行走出去、请进来的专业化培训；再次，在不断提升律师专业能力的同时，也要考虑制定合理的分配制度，只有保持专业法律服务团队的稳定性并留住优秀的法律人才，律师的专业化道路才能走得更长远。

　　（三）走出国门、面向世界

　　随着中国正式加入WTO，进一步与全球经济接轨，中国企业海外并购的总额不断上升，走出去的中国企业越来越多，但是中国律师却没有随着中国企业海外并购的浪潮一起走出去。就目前而言，全国有超过1.4万家律师事务所，在国外设立分支机构的律师事务所却不到半百，这样的反差是相当大的。根据中国加入WTO的协议，中国的法律市场将逐渐向世界开放，外国律师事务所进入中国法律服务行业的门槛将越来越低，进入中国的外国律师也会越来越多。不可否认的是，目前中国律师在提供海外并购法律服务方面的水平相对而言还比较低，面对大量海外优秀的法律人涌入中国，这对中国律师而言既是机遇也是挑战。

　　其实，中国律师想要顺应国家号召“走出去”，至少有两种方式：首先是加紧修炼“内功”，即顺应社会发展的规律以及市场的要求不断提升自身素质，其中既包括法律方面的，也包括法律之外的各种知识和能力，做到既能够“术业有专攻”，又能够“功夫在诗外”；其次是不能放下“外家功夫”，即面对国内外两个市场，尽快缩小与国外律师的差距，不断探索应当如何营销和推广自己和律师事务所。在目前市场经济的大潮中“酒香也怕巷子深”，如果律师和律师事务所只钻研自身发展、足不出户且又不善于宣传和推广自己，又如何能够展现实力取信于客户呢？我记得有这样一句话：“最好的防守就是进攻”。如果中国律师不能站在国际舞台上展示自己的实力，我国本土的法律服务市场最终也会被蚕食殆尽。因此，为了积极融入国际社会，广泛地拓展案源，参与国际竞争，更好地为中国企业海外并购服务，中国律师应当尽快提高自身的综合素质，走出国门，面向更广阔的天地。

　　在“走出去”的过程中，我们其实是有很多途径的。从宏观层面来看，中国律师事务所可以展开国际化布局，如在国外建立分所或与当地的律师事务所合作，不仅能致力于为在当地投资的中国企业提供更好的法律专业服务，还能起到良好的市场营销推广作用。从微观层面来看，中国律师事务所可以派遣特派调查员到国外实地考察、聘请当地的咨询公司、与当地的华侨紧密联合，深入了解当地政治、经济、历史和文化，以及其特有的风土人情与风俗，为在当地投资的中国企业提供法律专业方面之外的服务。无论是哪种“走出去”的途径，都有其利弊。中国律师和律师事务所在选择时都必须紧扣于市场的需求，选择最经济、最有效、最适合客户需求的方式，方能在提供服务时运筹于帷幄之中，决胜于千里之外。

　　

　　 四、律师应该为中国企业的海外并购保驾护航

　　在中国海外并购浪潮中，中国企业屡屡遭受重创，其中未必没有我国法律缺失的原因。事实上，虽然各部委和各省级政府都对中国企业海外并购出台了法律法规和政策性的规定，但由于法律天然的滞后性，现有的法律显然无法完全满足现实的需要。律师作为专业法律工作者应该从自身参与海外并购的工作经验出发，借鉴国外的法律制度，积极地参与我国法律制度建设，为我国立法与制度建设献计献策。另一方面，随着中国企业海外并购浪潮的涌起和我国“十二五”规划地不断深入，中国企业走出国门也是大势所趋。从律师的工作来说，要在现有的法律法规还不完善的情况下开展工作，一定会有很多困难。为了解决这一难题，除了政府从宏观层面上调整外，还需要中国律师快速成长和律所的做大做强，不断提升自身专业水平和综合素质，只有这样才能够走出国门，站在国际舞台更好地为中国企业提供法律服务。●