如何破解困境儿童法律保护的难题

2013年第08期    作者:黄绮 杨永明 任炽越 田熊 杨雄    阅读 8,755 次

本期主持：  黄    绮　上海市律师协会副会长

嘉    宾：  杨永明　上海市教育委员会青少年保护工作处处长

            任炽越　上海市民政局社会福利处副处长

            田    熊　上海市妇女儿童工作委员会办公室常务副主任

            杨    雄　上海社会科学院青少年研究所所长

文字整理：  许    倩

 

栏目组稿人:岳雪飞    yuexuefei@vip.sina.com mailto:yuexuefei@vip.sina.com

 

 

　　黄    绮：今天非常高兴请到了本市儿童保护领域的部门领导和专家学者一起来聊聊关于困境儿童的话题。谈困境儿童，首先应对困境儿童有个定义，民政部《关于开展适度普惠型儿童福利制度建设试点工作的通知》刚刚出来，《通知》明确指出适度普惠型儿童福利制度的重点应放在困境儿童方面。《通知》中确定了试点工作的原则，即本着“适度普惠，分层次、分类型、分标准、分区域”的理念，然后再按照“分层推进、分类立标、分地立制、分标施保”的原则和要求，立足当地经济社会的发展状况、儿童生存与发展需要和社会福利制度的发展，全面安排和设计儿童福利制度。“分层次”，是将儿童群体分为孤儿、困境儿童、困境家庭儿童、普通儿童四个层次。“分类型”，是将各层次儿童予以类型区分，孤儿分社会散居孤儿和福利机构养育孤儿2类；困境儿童分残疾儿童、重病儿童和流浪儿童3类；困境家庭儿童分父母重度残疾或重病的儿童、父母长期服刑在押或强制戒毒的儿童、父母一方死亡另一方因其他情况无法履行抚养义务和监护职责的儿童、贫困家庭的儿童4类。“分区域”，是把全国分成东部、中部、西部。

　  田    熊：困境儿童是我们国内的概念，在联合国儿童基金会称之为“处境困难的儿童”，分成10类。民政部讲的三类儿童也在其中，还包括被遗弃儿童、受虐儿童、受侵儿童、孤儿、被拐卖儿童、受暴力儿童、受剥削儿童，我们在工作中又增加了单亲儿童、留守儿童、流动儿童、服刑人员子女等，受艾滋病影响的儿童也包括其中。

　　黄    绮：我觉得《通知》中对困境儿童的三类分类有点狭义，我记得杨所长以前写过一篇文章对困境儿童的分类比较宽泛。《通知》里说的三类困境儿童只是加上了流浪儿童、残疾和重病儿童，但是这类困境儿童都有父母，和孤儿是有区别的，那么杨教授当初的五类困境儿童是如何划分的？

　　杨    雄：从大类上说，我和民政部的意见还是比较一致的，一类是自身困境，比如孤儿；还有一类就是家庭困境，比如有父母，但是父母无力抚养、判刑或者患重病。我当时举了五类，有精神病、重度精神病的子女，包括事实孤儿、吸毒家庭。我当时下这个定义主要是从人群上考虑的，这五个群体比较典型，人数多，因此更加急迫需要救助。

　　黄    绮：困境儿童不管是分三类还是五类，他们都是非常需要获得帮助的，但目前对他们的救助尚不完善，法律的缺失是原因之一。杨处、任处是在实际部门工作的，你们认为现实中的难点和特殊性在哪里，可否与我们交流一下？

　　杨永明：流动人口出现后，产生了很多问题。困境儿童的问题是其父母问题的一个反映，也是社会问题和制度问题的反映。家庭、社会、制度，从我们部门的角度，可以尽力而为守住这个岗位，但是面对这三个方面产生的源头，我们无力而为，这是第一个考虑的问题。第二个问题我要考虑的是，不管用哪种方法来应对，你必须知道引发困境的原因在哪里，我很同意刚才的分类型、分层次这样一个思路，因为引发的原因是不一样的，如果政府全盘托底的话，我认为这个思路是有问题的。第三个考虑的问题，我认为是关于其特殊性不应该强化，而是要强化它的难点在哪里。我们最大的难点就是自1949年以来，政府无论如何搞改革，始终有一种政府控制、政府托底、政府来统筹解决这样一个思路，这是困扰我们这项工作的最大难点。这么多社会问题、家庭问题的产生，都要政府来解决，这种观念本身是有问题的。积极的思路应该是在制度的引领下，想办法用社会的资源、力量来化解社会矛盾。

　　我们的一些问题家庭、问题家长人为地造成一些问题孩子，然后扔给政府，这无论从伦理、道德、法律上都是不应该出现的。因为这样一个控制性、托底性的思维，容易产生错误的导向。我们要建立一个引导型、复位型的化解思路或者社会力量，尽可能地用社会力量来解决这些社会问题。这个群体是客观存在的，怎么化解也是要按照一定的规律去做。我们现在无论怎样来设计这个框架，都不能摆脱初级阶段、可持续发展这个前提。目前存在一个比较普遍的问题，就是超越了初级阶段或者是不符合可持续发展的要求去提出问题。这从另一面看，局部可能是合理的、符合法律要求的，但是从整体上看，导向是有问题的，也不利于整个社会的制度完善。都说此类问题法律上有缺失，我梳理过，法律对这些事项都有规定，但是都没有办法兑现，只有涉及到公共安全的群体，才可能去兑现。

　　任炽越：这几天对困境儿童议论得很多，我想起了一件往事：1993年，上海的《解放日报》曾经发表过一篇关于对困难老人群体的报道。因为在这之前，我们对所有的孤寡老人都照顾得非常好，没想到一些有家庭、有子女、生活在困难边缘的老人的生活状况比孤寡老人还要糟糕。这个现象披露以后，就引出了后来出台的低保制度，认识到我们的孤寡老人是需要保障的。但除了孤寡老人以外，很多低收入的老年人也需要保障，所以上海的低保政策一下子在全国铺开了，这真的为我们的老年人、为整个社会的发展做出了很大的贡献。

　　怎么会想到这件往事呢？我们现在对孤儿、流浪儿童的救助保护都做得比较好。黄绮律师和杨雄所长都是市政协委员，今年他们都写了有关儿童福利立法的提案，我在答复两位的提案时介绍了很多，但是我们的一些困境儿童就不一定能列入政策性的制度保障里面。我想，就目前的情况来看，困境儿童可分成三大类：一类是孤儿，一类是流浪儿童，还有一类就是事实上没人照料抚养的儿童，这一类的原因有很多。我们前几年按照民政部的要求做过调查，比如说父亲死亡、母亲失踪的，或者母亲弃养的，或者父亲死亡、母亲服刑的，或者父亲死亡、母亲重残的等等共有十多种。现在对儿童福利的政策不少，但都分散在各个部门，用社会学家的话来说，是“碎片化”的，我们的教育、民政、医疗卫生、公检法等部门都有涉及，不同的部门为不同类别的儿童进行管理和提供服务。比如孤儿、流浪儿童是民政部门负责，服刑人员子女是由综治办下面预防青少年犯罪这样一个部门在管，司法部门也在管，所以很多工作责任就分散在各个部门。

　　出了那么多事情，媒体也很关注。要进一步做好这项工作，我个人有这样几点建议。首先，这件事必须由政府主导，必须要建立强有力的集中领导，以政府的行政力量形成工作机制，这样才能推进工作；其次，现在很多的政策法规操作性不强，很难落地。我最近在媒体上看到，《未成年人保护法》有这样一条内容：如果父母亲失去监护能力，经有关部门或有关人员申请，法院能够判决其转移监护。那么由谁来提出申请，有关部门到底是指哪个部门？南京在两个小孩饿死悲剧的整个过程中，有关部门也时不时地在进行关心，但是最后都没做到底。如果按照部门归类，其父母为吸毒人员应该归到禁毒办。上海禁毒办的工作就做得相当好，他们如果发现这样的情况，肯定会跟进的。因为我曾经当过禁毒办的联络员，上海有个各单位组成的禁毒委员会办公室，如果父母都吸毒，可以汇集各部门的合力予以帮助。

　　杨永明：我是兼这个办公室的副主任，这是个协调议事机构，有责任分工。我举个例子，上海也发生过类似南京的事件，父母都涉毒，母亲还是个小学老师，涉毒以后都应该抓的，小孩只有两年级，怎么办？我跟禁毒办协调，从孩子的角度考虑，要留一个，还要给其生活保障。我们跟禁毒办有个不成文的约定，父母两个都涉毒的，孩子又很小，只能抓一个；如果孩子大了，有不良行为，那工读学校可以托一把，如果是寄宿制学校，那么学校可以负责。关键要把活做细，因为我们社会力量的培育，跟西方国家有着很大的差异。有人建议社区办暑托班，鼓励志愿者参与，我觉得应该让出这个主意的人先去做一个星期的志愿者，把小孩带到自己家里，他肯定不愿意。孩子进了暑托班，万一出现安全、疾病问题，谁来负责，没有法律保护。

　　任炽越：我觉得，禁毒办是个协调机构也好，是个牵头部门也好，总要有个部门去管，如果像发生在南京的事件，最后大家都不管，教育部门也是不会跟进的。因此要在政府的主导下，各个部门形成相关合力。还有就是我刚才说到的现在的政策法规还不够具体，操作性不强，我觉得一定要制定一些操作性强、有权威性的政策法规。就中国目前的状况，可能制定的政策法规不一定要级别很高，但一定要管用，有操作性、有权威性。

　　黄    绮：现在都说《民法通则》第16条关于监护权的规定很滞后，但从法律的角度上来说，规定父母不能承担监护责任时“有关部门”要承担这样的宽泛规定是可以的，但关键是你行政机构设置上要去建立这个部门，法律已经给你预设了框架，在行政上把这个部门建立起来就可以依法工作了。但在现在在没有“有关部门”的情况下，你必然会看到法律无法实施。

　　杨永明：“有关部门”如果不能笼统地写，就要有具体的部门名称，这样一旦部门名称发生了变化就需要修改法律了，所以还是用“有关部门”的表述比较好。

　　田    熊：在制定政策、起草法律的时候，确实我们都愿意用“有关部门”来表达，如果写明责任单位，工作起来就会局限于这几家单位，其他部门可以不管，但如果写了“有关部门”，就有更多的单位、部门可以一起参与，这是给法律执行留有余地。现在的社会趋向精细化，工作的分类也越来越细化，要求操作也要细化，更有实效。

　　任炽越：我举个例子，今天上网看了个微博，非常有感触。按说上海对流浪儿童救助保护工作是做得比较好的，但是我们也碰到过困惑。现在地铁里经常会碰到一些有父母亲或其他亲属带着未成年人乞讨。地铁是有法规规定禁止乞讨的，他们也很想整治，但就是屡禁不止。现在没有一条法律法规说流浪未成年人不能乞讨，我不知道国际上是怎么规定的。去年“微博打拐”时，民政部召开座谈会，很多搞这项工作的同志都有个共同想法，就是是否可以规定未成年人不能乞讨？据了解，现在国务院颁布的《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法（修订案）》已经报到国务院法制办了，但是迟迟未出台。我想最近发生了一系列事情，可能国务院法制办也在慎重考虑是否加大修订的力度。实质上我们现在的《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》已经滞后于流浪乞讨人员救助管理工作的现状了。2003年该办法刚实施时，是因为当时生活困难外出流浪乞讨人员的比例大概占百分之二十几，现在的比例是百分之十也不到，绝大部分是职业乞讨者。在这样的情况下，如果《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》的修订还是按照原来的思路，那么这个办法出来还是滞后的，我们应该考虑怎样对这些职业乞讨进行分类管理。所以我觉得对困境儿童同样需要有一些有权威的，操作性和针对性都比较强的政策法规。

　　黄    绮：妇儿工委的田主任一直想梳理一下在儿童保护这方面的法律，包括源头上的监护制度，这是很有必要的。目前的《民法通则》、《妇女儿童权益保障法》和《婚姻法》中都有儿童保护的相关内容，但其中最直接的法律是《未成年人保护法》，但这个法律没有可操作性，多是些宣誓性的条文。如果再理下去就是政策。梳理法律这件事好做，问题是理完了以后怎么办，还是要完善立法。

　　任炽越：前不久，杨主任邀请我参加本市《未成年人保护条例》的修订座谈会，我认为时机很好，现在未保工作的需求那么大，很多工作都需要法律法规来保障。我曾经在民政部召开的座谈会上讲，目前修改《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》是一个很好的机会，但是现在看来本次的修改还只是补丁式的，有很大的局限性。我看到民政部的法规制定计划，好像“儿童福利条例”已列入了明年的立法计划。除了政府主导形成机制，不断地完善法律、法规、政策外，我还有个很重要的建议，就是要在社区层面，建立青少年的服务中心，可以采取政府购买服务的方法，请一些社会组织来具体运行。香港在这一点上就做得很好，他们每个社区都有青少年服务中心，是由社会组织来做的，如果我们每个社区都有这样一个机构的话，那么南京的悲剧肯定不会发生。而且还要依托我们这样一个社区服务中心，建立一支青少年社会工作者队伍。

　　黄    绮：困境儿童问题的难点大家都看到了，但是解决问题的突破口在哪？我觉得还是机制的不健全，需要一个顶层设计的制度，这个制度是一个机制上的建设，这需要法律的完善。

　　杨永明：前两天我解剖了一个麻雀，就是根据现在接二连三出现的儿童问题，去考察一下可行性。我原来住的小区，每到暑假总有居委会组织一些人来办个暑托班，是靠献爱心或按照政策要求来办的，参加的每个孩子一个月交个两三百块钱，现在没有了，问题在于现在办暑托班，法律上要求有资质，而且房子就这么大，场所有限。另外，很多来的孩子，不知道他们的身体状况如何，原先都是靠诚信来担保的，孩子出事家长负责，但现在如果出了纰漏，责任都归在暑托班。所以说，如果没有法律政策的支撑，不利于社会基层力量的整合或作用的发挥，而这些组织恰恰是就近解决困境儿童、困难家庭儿童最有效、距离最近的一个方法。

　　田    熊：我昨天从市妇联的微博上看到，市妇联提供了一张全市各县区共同推出的“放心家园”暑托班的菜单，共有61个教学点。这些教学点大致分为三类，一类是妇联办的，一类是社区文化中心办的，还有一类是利用学校办的，且收费的极少，大多数都是免费的。暑假有两个月，有的暑托班包含了整个暑假，有的可能就办一个月，还有些是短期的。时间是从早上7点到下午5点，也就是父母的上班时间。我在想，有些工作可能大家都要去参与，不是说一定是分配到哪家单位，由谁来主管，有些事情大家一起去做了，就有可能在做的过程中制定一些政策，然后形成法律。我们现在立法滞后是因为都是出了事才会想到去立法，其实如果有些工作有前瞻性的话，可能法律的效应马上就跟上去了。我们都要立足岗位，尽力而为。部门越多，分工越细，但也会有部门交叉或管不到的地方，因此需要相关部门的工作最好都往外再延伸一点，不断填补工作的空白，做到无缝衔接，形成一个持续发展的过程。

　　任炽越：我们和市妇联合作得很好，在一些救助管理站设立了反家暴的妇女儿童庇护中心，不但对妇女，对儿童也开放，可惜来的人不多。如果孩子在家中受到暴力，可以来中心寻求庇护。尽管里面床位不多，但是来的人很少，市妇联多次在报纸上宣传，而且宣传篇幅也不小。我觉得这是个理念问题，很多夫妻打架，特别是上海人，老婆是不愿到这种地方去的。据我了解，目前绝大部分是外来媳妇来求助的。

　　杨    雄：我在想有两个问题可以进一步讨论，一是在操作层面上，部门的政策可能有个系统的管理问题，现在上海管理青少年的机构至少有二十几家，这是历史沿革、计划体制的原因。十八届三中全会就要召开了，希望把政府和市场的关系、政府和社会的边界要理清楚。最近我从北京领了个任务，做一个进一步发育社会“自组织”的研究，终极成果我已经交到了北京。我们对“自组织”这个概念琢磨了半天，一般的概念是社会组织，社会发展到现在，有大量的“自组织”，不登记，但是在做自己感兴趣的事。今天上午我在和几位博士讨论，他们有很多同学是从美国、日本、香港回来的，都有这种意识，自己成立个组织，尽些社会义务。现在我们整个政府和社会怎么通过法律、政策把系统的管理理顺，目前的情况就是碰到事情了大家都管，大家又都不管，怕管了以后，涉及到自己的部门利益，这就需要一个顶层设计的系统管理思维。二是除了梳理法律，我觉得还要梳理我们职能之间的关系通道。现在涉及的部门很多，要有个管道的梳理，因为英国、美国是无缝对接，通过判例解决。我们可以成立这么一个小组来研究系统管理。法律是有了，但是操作性不强，问题出在哪里？要把它们全部都找出来。美国、英国有这类案件发生以后，都会有机构不断地跟进，比如讨论监护人的问题、法律修改怎么解决以及剥夺监护权的问题等。

　　为什么提出适度普惠，而不是普惠，这就是中国的国情，这点我同意杨处长的意见。上海算是中国发达地区，但要全部兜底也兜不下来。当然我们还要摸清情况，我为什么提出事实孤儿，因为这个人群比较典型，急需救助，做了可以有亮点。我坚持适度这个原则，有些事情先做起来，一步步放开，城市化也是这样，一步到位的捷径是没有的。从理念上，对于儿童问题，国家要主导，但主导不等于包办。习近平总书记也说了，是托底，不是全包，宏观调控，微观放活。这个托底我理解就是那些最最需要救助的穷人，然后分清情况，根据中国的国情来解决问题。

　　还有一个就是操作问题。我后天要接待一个从英国回来的研究社会服务的教授，我想请教一下台湾是怎么做的？我看了他们很多的操作层面，非常细。一个案件发生以后，谁先跟进，跟进之后谁评估，评估以后归谁管；如果要起诉，起诉主体是谁，判了之后谁接盘。不像我们现在，主体找不到，法律没法判，或者判了之后由于伦理问题逃避责任，这些都需要在法律层面之间互相衔接好。上海已经进入了一个需要精细管理、精确设计的时代，通过一两个成功的案例判了之后来探索可能性。要建立现代社会组织体系，政府购买服务“四个放宽”以后，一批社会组织会发育起来，政府要给予政策保护，法律和民政、社工都要衔接，不要让懂法律的人不懂社工，懂社工的人找不到法律的根据，要做一些系统化的、精细的分析。成文法有时候解决不了问题，南京的事件出来后，可以做个很好的判例，解剖一下，让公众来讨论，这比抽象地讨论法条要好得多。要从方法论上考虑这个问题，否则还是浮在宏观层面上。

　　黄    绮：田主任一直想做个课题，就是要梳理法律。其实光梳理法律是远远不够的，法律以及这个法律框架下的各个相关机构包括有可能参与工作的社团机构的职责制度都要一起进行梳理，都放到这个课题里去。梳理法律很简单，但如果涉及到刚才杨教授说的那些，就不是那么简单了。

　　任炽越：为了答复杨教授的议案，我曾经与社团局进行了沟通，了解了一些情况。据了解，上海现在从事青少年的社会组织有好几百个，这些社会组织到底在干什么事，这也可以梳理。刚才田主任说了，暑期为青少年服务的组织有许多个，我们这块资源到底有哪些，如何利用这些资源？我觉得杨所长归纳得很好，政府肯定要主导，法律法规要跟进，还要充分发挥社会组织的作用。

　　田    熊：政府主导从国际社会来说就是要求政府做到“儿童优先”，或称之为“儿童利益的最大化”。要满足儿童利益的最大化，这里有个分步走的问题，因为这与经济基础、现实社会、老百姓需求等等相关。当前我们可以说制定《儿童福利条例》的时机已经到了。最近出了一些儿童受侵害及意外伤亡事件，领导都非常重视。我们妇儿工委在这方面可以做的：一是强化儿童优先的意识，积极推进完善相关法律法规。促进儿童优先意识在全社会的树立，并在健全和完善儿童保护法律法规体系上下功夫；二是大家讲到的，其实有些法律是有的，但是执行不到位，我们要协调相关部门加大法律法规的执行力度。对一些法律操作性欠缺的，通过司法解释去具体细化，要在执行力度上下功夫研究，每家单位履行职责做到位了，执行效力相对会强一些；三是加强儿童保护的工作机制建设。虽然顶层设计的关键在于体制、机制和法制的思考，但实际操作和工作做法也是非常重要的。上海总体来说各部门之间的合作很好，通过进一步健全工作网络机制的建设，不断地联合、联手、联动形成有效的工作合力，就能够更加适应新时代困境儿童保护工作的需要，而这个机制建设需要大家共同去研究实践，在磨合中不断完善，关键是让困境儿童获益，在这个问题上，我们的责任非常重大。

　　黄    绮：我们今天是围绕困境儿童这个方面去展开研讨的，实际上我们谈的是整个社会的儿童保护的问题。困境儿童遇到的问题其实也是整个儿童保护遇到的问题，但现在我们看到的立法等方面都是很粗放的。今天在座的三位行政领导都回复过我关于青少年问题的提案，趁着这个机会，我可以再一次有机会和各位主管领导作进一步的沟通。我们今天的讨论是很有成效的，碰撞中大家都贡献了智慧，妇儿工委田主任就一直想做个未成年人保护的法律课题，她也是最适合牵头做这个课题的，我们都可以配合她，我也很愿意做些具体的工作。

　　杨永明：我觉得有两个思路可能要理一理。第一，我们把自己假设为国家领导人、设计者，解决这个问题，实际上也是整个国家制度发展的突破口，这个问题的出现是社会制度、政策体系当中的漏洞，为解决这个漏洞无论提出什么办法，前提都是不能脱离初级阶段，不能离开可持续发展，超越历史阶段，永远办不好，没有可持续发展，越搞越乱。第二，困境儿童问题的解决无论通过哪种方法，都应该具备五个方面的进展，才可能把问题解决，即你这套措施方案一定要有利于遏制产生困境儿童的源头，特别是家庭；要有利于公民诚信意识、诚信体系的建设；要有利于整个法律政策当中的制度衔接，包括不断的提升完善；要有利于相关职能部门的履职监督；要有利于社会自主组织的发育。我认为从这五个方面去研究、破解这个难题，才有可能把在这个体制、历史阶段下产生的问题比较好地去化解它。先天原因产生的困境儿童问题，法律已经在解决；后天原因产生的困境儿童且危害公共安全的，我们也在解决；破坏伦理道德的，我们还没办法解决。政府对“法”和“德”这两个方面的作为都不能缺失。政府还有个职能，就是要进一步地提高全社会的伦理道德水平。

　　杨    雄：全国在家庭教育方面的宣传也做了很多工作，包括全国妇联以及各个省的家庭教育普及。我的讲课至少就有十万人次听过，包括民工子女，我们做了大量的普及工作。劳动部和团中央开展了家庭教育指导师的工作，至少已有好几万人拿到了证书。现在这些工作各个部门都在做，我觉得这两年家庭教育理念方面比过去要好多了，特别是在“德”的教育方面，现在还在不断地推进，家长的观念已经有所改变，这件事还需要我们今后不断地去做。

　　田    熊：今天讨论这个问题，我觉得对困境儿童保护有三个工作契机要抓住：第一个就是刚刚讲到的要争取人大纳入五年立法计划；第二个是对法律、机制等进行梳理；第三个是要研究有些部门说到的“强制报告制度”的通道，研究其主体、情形及受理、庇护等程序。

　　杨永明：做课题的目的就是要有突破口，我不主张马上就立法，我建议要通过这个课题就近解决眼前的问题，突破点在于社会自主组织的培育和发展。解决社会问题，不可能仅靠政府的力量，还应发挥社会组织的作用，政府、法律、政策可以为社会组织的培育创造条件，但真正起作用的应是社会组织。

　　黄    绮：今天非常荣幸能邀请到几位儿童问题的领导和专家到上海市律师协会参与“法律咖吧”，讨论困境儿童的法律保护问题，你们冒着酷暑前来传经送宝，我代表市律协和《上海律师》杂志再次诚挚地感谢大家。●

        （以上内容根据录音整理，未经本人审阅）