试论《海峡两岸服务贸易协议》与律师法律服务

2013年第12期    作者:王桂英 廖俊骜    阅读 6,470 次

　　海峡两岸关系协会和海峡交流基金会于2013年6月21日在上海签署了《海峡两岸服务贸易协议》（以下简称《协议》）。《协议》作为后ECFA时代两岸特定团体签署的后续协议，标志着两岸服务贸易自由化进入一个新的阶段，对同样是属于服务业的律师行业而言，提供法律服务的契机增加，对两岸相互开放法律服务市场的期待也达到一个新的高度。本文对《协议》签订的背景、意义以及与EC-FA间密不可分的联系进行了分析介绍，并就《协议》对两岸律师法律服务业产生的影响以及如何推动两岸法律服务的发展提出若干拙见。

 

　　一、《协议》的签订背景

　　经济全球化与区域经济一体化是当今世界经济发展的大趋势，海峡两岸的经济联系在大趋势下也越发密切，但两岸不同的政治体制及历史原因等始终制约着两岸经济走向“共赢”。早在1990年9月，海峡两岸就出现了通过民间团体间签订协议解决两岸民间交往中衍生问题的先例。2008年后，通过两岸特定民间团体接受官方授权或委托，就解决两岸交往中衍生的具体问题进行商谈，最终达成契约性文件的次数明显增多。随着2010年《海峡两岸经济合作框架协议》（以下简称ECFA）的签订，其规定的“早期收获”清单自2011年1月1日起正式施行，两岸开始大幅度地消除贸易壁垒，两岸社会经济发展进入了一个新的阶段。在两岸日益频繁的经济交往中，两岸服务贸易额的不断攀升使得在ECFA的框架下需要对两岸服务贸易作更进一步相互开放的具体规定，《协议》便应运而生。

 

　　二、《协议》的意义

　　（一）进一步消除贸易壁垒，是两岸服务贸易最终实现自由化的基石

　　《协议》附件一《服务贸易具体承诺表》显示，双方在《协议》项下进一步开放的服务行业达到百种，开放的形式包括放宽市场准入条件、取消股权限制、放宽经营范围和经营地域、下放审批权限及为市场准入提供便利等等。《协议》第十六条第一款还规定：“经双方同意，可在互惠互利的基础上，就服务贸易的进一步市场开放展开磋商。”诚如《协议》第一条所述，《协议》将真正起到“逐步减少或消除双方之间涵盖众多部门的服务贸易限制性措施，促进双方服务贸易进一步自由化及便利化”的作用。

　　（二）促进两岸服务业的优势互补，共同提升国际竞争力

　　服务业属第三产业，世界各国经济结构升级的重要趋势就是第三产业所占比例越来越高。两岸服务业各具特色，服务贸易互补性较强，有开展合作的广泛空间。《协议》签订后，随着双方服务贸易市场的逐步开放，大陆丰富的市场资源将与台湾先进的服务管理水平相结合，在双方内部起到相互学习的效果，在国际上则具有共同提升国际竞争力的作用。

        （三）提高两岸人民的消费质量，增加就业机会，造福于民

　　《协议》减少、消除了两岸服务提供者的准入门槛，为两岸服务行业的发展注入了新的元素，促进了良性竞争，消费者自然能够期待更高的消费质量。此外，随着两岸服务业相互投资的增多，相关从业人员的流动限制也随之降低，两岸人民因此也会增加相应的就业机会。

 

　　三、ECFA框架下的《协议》

　　区域经济一体化，既是一个趋势，也是一个过程，是不可能一朝一夕就实现的。ECFA是初级版的自由贸易协议，作为框架协议是签署正式协议之前的纲要，先拟定经济合作的最基本框架内容，并将未来要推动的后续协议、开始协商的时间、协商内容的大纲以及主要的经济合作事项予以条文化。从“早期收获”清单，到后续协商所签署的协议，体现了一个由易到难，分阶段、分步骤实现贸易自由化的过程。作为ECFA明确约定的通过“后续协商”所签署的协议之一，《协议》与ECFA有着密不可分的联系。

　　（一）《协议》是后ECFA时代的产物

　　ECFA第四条第一款约定：“海峡两岸同意，在第八条规定的服务贸易早期收获的基础上，不迟于《海峡两岸经济合作框架协议》实施后六个月内就《海峡两岸服务贸易协议》展开磋商，并尽速完成。”据此，《协议》是ECFA签署后，两岸为履行ECFA关于服务贸易领域进一步开放并签署《协议》之承诺的必然产物。

　　1、《协议》属民间团体接受官方授权或委托达成的契约性文件

　　从表面上看，《协议》是由海峡两岸关系协会和海峡交流基金会签署的，而海峡两岸关系协会与海峡交流基金会都不是官方机构，其性质属于民间团体性。但鉴于前述两会均具有两岸政府在两岸事务上的授权，有权代表两岸政府签订协议性文件，根据《协议》第四条：“双方各级业务主管部门及其授权的机构应履行本协议项下的义务和承诺”的规定，协议内容将被各自公权力机构以各自的法律程序予以确认，政府有关部门在《协议》生效后将会出台相关的配套措施。因而对两岸政府而言，均具有法律约束力。

　　2、《协议》兼具区际间私法与经济法的性质

　　《协议》是ECFA后续签署的具体协议之一，而EC-FA又是“本着世界贸易组织基本原则”而展开的，且《协议》涉及的两岸服务贸易市场开放的实质就是两岸资本、技术的流通及就结算、税收事宜达成一致意见，故《协议》除签署主体比较特殊外，其调整的是两个独立关税主体间涉及资本、技术的流通，同时两个独立关税主体同属一个国家又是不争的事实，故可将《协议》归入区际经济法的范畴。

　　《协议》附件二《关于服务提供者的具体规定》就“法人服务提供者”作出了具体规定，实质是两岸就来自外法域的法人资格认可的规定，而法人资格认可属典型的国际私法范畴，同时考虑到两岸同属一个国家的特殊性，故《协议》也具有区际私法性质。

　　（二）《协议》是对ECFA所定三大目标在服务贸易领域的细化

　　两岸在《协议》项下开放承诺共144条，涉及100多个服务行业，范围涵盖了商业、通讯、建筑、分销、环境、健康和社会、旅游、娱乐文化以及体育、运输、金融等。其中大陆方面开放承诺80条(非金融领域开放承诺65条，金融领域开放承诺15条)，是在大陆加入WTO承诺基础上的进一步开放；台湾方面开放承诺64条(非金融领域开放承诺55条，金融领域开放承诺9条)，是在台湾开放陆资入岛基础上的进一步开放。与ECFA相比，《协议》对两岸服务贸易的具体开放行业、开放承诺部门、程度等予以了明确的承诺。同时，考虑到服务贸易领域所涉领域之大，无法一次性就实现完全的贸易自由，《协议》也通过第十六条的约定为将来的磋商埋下了伏笔。可以说，《协议》将ECFA开篇即定的三大目标在服务贸易领域落到了实处。

　　（三）两岸顺利达成《协议》，离不开海峡两岸通过ECFA先行达成的共识

　　根据《协议》第十三条的约定，两岸依《协议》提供的服务贸易开放程度既不得低于《协议》本身之承诺，又不得低于ECFA附件四所列明的内容和条件。双方在ECFA中明确的争端解决原则，依《协议》第二十条约定将同样适用于《协议》。《协议》中的种种约定都可以看到ECFA的影子，可以说，《协议》是在ECFA的基础上产生的，两岸在ECFA中就一些关键事项达成的共识，是后期顺利签署《协议》的重要条件。

 

　　四、《协议》与律师法律服务初探

　　两岸属于不同的法域，分属不同的法律制度，如何在两岸的服务贸易中提供法律服务、更好地维护本法域当事人的合法权益，一直是两岸律师关注的焦点。在服务贸易交往越发密切的同时，纠纷产生的概率也在增加，无论是从律师业务水平的提升，还是从律师事业发展的角度出发，《协议》施行后的法律服务将会吸引两岸律师更多地关注。因此，《协议》对两岸律师法律服务的影响值得探究：

　　（一）两岸法律服务市场开放的比较

　　由于两岸不同的法律制度，律师无法直接到对岸执业，且关于律师资格的认定、执照的发放及律师事务所的开办条件等规定也不尽相同，两岸律师法律服务市场的开放也存在不对等的情况。

　　大陆自2008年起，就允许台湾籍居民在大陆参加统一司法考试，在考试合格、依法申请到《法律职业资格证》、律师实习证并根据《取得国家法律职业资格的台湾居民在大陆从事律师职业管理办法》的规定在大陆律所实习满一年，且实习考核合格者，将获得大陆的律师执业证。大陆自2010年起也开放了厦门、福州、北京、上海等城市允许台湾律师事务所设立代表处。但是台湾方面并未对大陆居民在台湾获取律师执业资格及大陆律师事务所在台湾开办分所或代表处设置任何通道。在《协议》签订前的协商过程中，台湾方面以无法保证法律服务品质及可能造成对台湾地区法律服务市场的冲击为由，不同意将法律服务市场的开放纳入本次开放的项目中。

　　（二）《协议》对两岸法律服务市场开放的影响

　　律师法律服务在《协议》中并没有被列为两岸下一步开放的服务项目之一，但是随着开放的服务贸易项目的大幅增加，两岸律师在两岸经贸发展中的介入会更多，律师的作用也将越来越被重视，这为改善两岸法律服务市场开放程度偏低的局面创造了良好的契机。

　　根据《协议》第十六条之约定：“为逐步减少或消除双方之间涵盖众多部门的服务贸易限制性措施，促进服务贸易自由化，经双方同意，可在互惠互利的基础上，就服务贸易的进一步市场开放展开磋商。”因此,虽然本次《协议》附件一仍未作出关于法律服务领域开放的具体承诺，但根据《协议》的规定，未来两岸可根据需求，在互惠互利的基础上，通过服务贸易工作小组，继续就服务贸易的进一步市场开放展开磋商，两岸法律服务市场的全面开放指日可待。

　　（三）《协议》将两岸律师服务带入了一个新方向

         1、突出有关申请政府信息公开的法律服务

　　跨法域的服务贸易，有碍于信息的闭塞，包括法律、政策等的不熟悉将给服务提供者带来不可预知的风险。因此，通过何种途径获得相关投资信息，将是跨法域服务贸易须首要解决的问题。根据《协议》第五条约定，两岸政府既负有“依其规定，及时公布或用其他方式使公众知悉普遍适用的或针对另一方与服务贸易有关的措施”的主动信息公开义务，也负有“应另一方请求，一方应依其规定，及时就已公布并影响另一方服务提供者的措施的变化提供讯息”的被动变化信息提供义务。笔者认为，《协议》为对台湾提供服务的大陆居民或对大陆提供服务的台商获取相关信息指明了一条途径，其有权依《协议》申请政府公开相关信息，或申请政府向另一方政府请求公布相关措施变化信息，前述事项因涉及《协议》的适用、两岸关于政府信息公开的各自固有的规定及向相关部门提出书面的正式申请等，相关代理、咨询工作无疑是两岸律师在《协议》施行后可以拓展的一块法律服务领域。

　　2、突出有关行政许可及对行政行为救济的法律服务

　　《协议》第六条第二、三款是对两岸服务贸易交往中，所提供服务需要许可或就政府行政行为进行权利救济所涉事宜的原则性约定。前述约定的实质是两岸政府相互赋予对方的服务提供者在行政许可、就政府行政行为进行权利救济过程中，与本方服务提供者同等的权利。有鉴于此，为服务提供者获取本法域内的行政许可及就政府行政行为涉嫌侵权进行救济的相关法律服务将会越来越有市场。

　　3、拓宽台籍律师在大陆执业的执业领域

　　据笔者了解，在大陆执业的台籍律师的案源主要来自台胞。2008年至ECFA施行前，受限于两岸经贸开放的程度，台籍律师的执业领域大多数都局限于婚姻、继承等民事案件，商事案件较少涉及。随着ECFA乃至《协议》的签署、施行，两岸经贸领域进一步开放，相信台籍律师在大陆的执业领域会越来越广。

　　4、推动两岸法律服务市场的进一步相互开放

　　随着服务贸易的开放，跨海峡的服务事项会越来越多，经济发展的火热不可避免地将会存在一些法律纠纷。无论是非诉讼事务中的尽职调查、合同谈判或起草，还是有关服务贸易的仲裁或诉讼，委托关系都是建立在律师与当事人彼此信任的基础上的。而律师与当事人来自同一地区、同一法域，缘于其共同的文化传统、思维模式，在委托事务的沟通、理解方面就具有先天的优势，这也将直接有助于社会以较小的社会成本（如调解、和解等）解决出现的法律纠纷。因此，法律服务市场的进一步开放，对两岸的经济、社会、人民而言，都将是“双赢”的选择。笔者相信，随着《协议》各项承诺相关措施的相继出台、落实和两岸服务贸易交往的加深，法律服务市场开放的重要性越加凸显，法律服务市场的相互开放将在不远的将来实现。

 

　　  五、借助《协议》的实施促进两岸律师法律服务发展的建议

         （一）提升律师执业水平是两岸律师法律服务发展的根本动力

        工欲善其事，必先利其器。两岸律师法律服务的发展，提高律师的执业水平是其根本动力。以《协议》提供的法律服务契机为例，《协议》中关于“申请政府信息公开”及“在行政许可及对政府行政行为救济中享有同等待遇”的约定均以海峡两岸政府“依其规定”为前提，即无论如何开放，两岸政府负有的也仅是根据本法域内相关法律规定给予服务提供者相关权利、便利的义务。因此，两岸律师开展与前述事项有关法律服务的先决条件仍是熟悉两个法域内的关于申请政府信息公开、行政许可、就行政行为进行权利救济（如大陆法域内的行政听证、申诉、复议、诉讼等）的相关实体法、程序法。

　　（二）建立和完善解决两岸服务贸易法律争议的共识

　　律师法律服务作用的发挥，与法制建设息息相关，法律服务发展离不开法律制度的逐步完善。联系两岸经贸交往的现状，缺乏对解决法律争议问题的共识，或者说是缺乏双方都认可的冲突规范，导致两岸的服务提供者对于到对方法域提供服务的风险进行评估困难。

　　ECFA的成功告诉我们，两岸关系的发展，民间先行或民间代行不失为一个明智的选择。两岸经贸交往法律制度的完善同样可以先由两岸法律专家共同研究相关的法律冲突规范，就一些具体的法律争议问题达成共识，供两岸立法机关参考使用，进而起到减少两岸法律冲突的作用。在条件允许的情况下，海峡两岸司法机关建立直接的司法合作机制，重点就解决管辖权冲突、代为送达司法文书、代为调查取证中存在的问题进行协商，达成共识，建立机制。

　　（三）完善两岸服务贸易争议解决机制

　　在ECFA实施之前，两岸关于经贸争议解决的方式始终停滞在“协商”解决的范围，即便是ECFA，其也只是在第十条明确规定：“一、海峡两岸应不迟于《海峡两岸经济合作框架协议》实施后六个月内就建立适当的争端解决程序展开磋商，并尽速达成协议，以解决任何关于《海峡两岸经济合作框架协议》解释、实施和适用的争端。二、在本条第一款所指的争端解决协议实施前，任何关于《海峡两岸经济合作框架协议》解释、实施和适用的争端，应由海峡两岸通过协商解决，或由根据《海峡两岸经济合作框架协议》第十一条设立的海峡两岸经济合作委员会以适当方式加以解决。”笔者认为，除ECFA规定的争端解决方式外，可以考虑从如下几个方面建立、完善争端解决机制：

　　1、在特定地区先行试点建立涉台服务贸易纠纷解决的民间组织

　　考虑到两岸服务贸易法律制度还有待进一步的完善，和解、调解仍将在两岸服务贸易争议解决中扮演着重要的角色。因此，可以在对台交往较为频繁的城市、地区先行试点建立以促成和解、居中调解为职能的涉台纠纷解决的民间组织，作为仲裁和司法解决程序的有效补充。前述组织的调解员主要从具有涉台事务经验丰富的律师、在祖国大陆多年进行经贸往来的台商、台籍律师中考虑。

　　2、充分发挥仲裁的作用

　　两岸仲裁机构间的交流、合作，乃至联合仲裁属民间交流，可以避开两岸交流最为敏感的不同法律领域的问题。两岸当事人各自选派专业人士作为仲裁员，建立联合仲裁机构，共同解决服务贸易中的纠纷。

　　（四）分阶段、分层次的相互开放法律服务市场

　　从ECFA到《协议》，从体现先期共识的框架协议到进一步相互开放所达成的后续协议，体现的是一个由易到难的过程，也让两岸意识到贸易自由化的实现可以通过一种具有政治智慧、更具操作性的方式来完成。法律服务市场，有鉴于其提供服务的专业性以及两岸政治体制、所属法域不同，其与ECFA“早期收获”清单及《协议》所涉及承诺开放的服务贸易行业相比，其特殊性不言而喻。笔者认为，法律服务市场的相互开放也可以分阶段、分层次地进行，具体形式仍可以由两岸特定的民间团体（包括两岸的律师协会和律师工会）建立经常性的联系机制或由两岸律所建立合作联盟，这样可以在最短时间内为本法域的当事人提供对岸的法律服务，提高服务效率。在双方的法律服务合作更加密切、更加频繁，法律服务相互渗透更多以后，双方的互信会更加提升，届时，两岸法律服务市场的开放就水到渠成了。

　　总之，《协议》的签署，给两岸律师法律服务的发展提供了新的契机。无论是着眼于目前可能出现的新业务，还是放眼将来两岸或将实现的法律服务市场的相互开放，我们都有理由期待两岸律师在两岸日益频繁的经贸往来中有更大的作为。●