刑事诉讼中的集体回避问题

2013年第10期    作者:阚 宇     阅读 11,494 次

　　全国人大新修改的《刑事诉讼法》，于2013年1月1日起施行。修改后的《刑事诉讼法》中增加了辩护人、诉讼代理人的回避申请权、复议申请权。这是自恢复刑事诉讼三十多年以来，辩护人、诉讼代理人第一次在刑事诉讼中获得的该项权利。那么在代理刑事诉讼案件的过程中，如何正确运用这些权利，保障当事人的合法权利，使得刑事诉讼得以在公平公正的前提下进行，也是摆在全体律师面前的一大课题。对于回避制度的意义，我们不再累赘，只讨论在当下比较具有争议的集体回避问题。

　　  一、集体回避是由依现行法律规定产生的法律后果

　　根据《刑事诉讼法》的规定，刑事诉讼回避制度的适用主体主要是侦查人员、检察人员和审判人员。这说明我国目前的刑事诉讼回避制度实质上是一种个别回避制度，只是针对公安机关、检察院和法院的主要成员的职务行为而适用，不能适用于公安机关、检察院和法院作为法人主体时的整体回避问题。换而言之，我国目前的刑事诉讼回避制度只可能维护单个侦查人员、检察人员或审判人员的职务行为的公正性、中立性和无偏私性，不可能维护整个公安机关、检察院或法院的公正性、中立性和无偏私性，这是我国《刑事诉讼法》客观存在的一大缺憾。但是，如在该机关的工作人员全部都存在法律规定的回避情形，那么这时候虽然法律没有规定机关法人的回避制度，由于该机关的工作人员均需要回避，导致集体回避的出现。

　　集体回避，是指在刑事诉讼中审判机关、检察机关、侦查机关的工作人员因法律规定的原因，均不宜在刑事诉讼中担任审判人员、检察人员、侦查人员的情形，从而导致该机关不宜办理相关案件，导致管辖变更的法律后果。因此，集体回避又被叫做整体回避、机关回避。但是笔者认为，考虑到《刑事诉讼法》中规定的回避制度是针对于具体承办案件的自然人，而非机关法人，因此叫整体回避或者机关回避并不准确，虽然如果申请回避成功后，会导致相同的法律后果。

　　 二、集体回避的几种常见情形

　　导致集体回避这种法律后果出现的，是《刑事诉讼法》在设立回避制度时采取了模糊立法的方式。《刑事诉讼法》第二十八条规定：审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：

　　一是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；二是本人或者他的近亲属和本案有利害关系的;三是担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；四是与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。

　　集体回避的法律依据即第二十八条第四款：“与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的”。通常存在如下几种情形。

　　（一）办案机关即案件被害人

　　如笔者代理的一起网络传播计算机病毒案中，湖北某市公安局内网因该网络病毒发作导致户籍系统瘫痪。之后，由其该局下属户籍科向同样是该局下属的网监支队报案。破案后，在卷宗中就出现了该局既是该案的侦查机关，又是该案件的被害人这样的情形。这时，该案的侦查人员虽然不具备其他应当回避的情形，但是由于侦查人员均系被害单位的工作人员，显然是符合“与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的”这一法定情形的，因此该局的工作人员均应对该案进行回避，因为每一个警察都是被害单位的工作人员。类似案件还有江西抚州市检察院爆炸案、吉林法院爆炸案等。

　　（二）办案机关的主要领导是被害人

　　前些年闹得沸沸扬扬的西安中院院长朱某在法院办公室被上访人员杀害未遂的案件，被告人由西安中院判处故意杀人罪（未遂）。这时，显然审判人员都是被害人朱某的下属，虽然朱某本人并没有参加本案的审判工作，但是也很难想象主审法官作为朱某的下属，在审理该案的过程中，能确实做到客观公正。其实在最高人民法院1998年关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第十八条中对此情形早有规定：“有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避等原因，不宜行使管辖权的，可以请求上一级人民法院管辖；上一级人民法院也可以指定与提出请求的人民法院同级的其他人民法院管辖。”这也是散见于各类法规中不多的集体回避的依据之一。但是这类规定并不明确，目前也仅见于法院的内部规定，而公安机关和检察机关尚没有类似的规定。而由于公安机关实行行政首长负责制，检察机关实行检察长负责制和检察委员会负责制，法院内部目前存在仍然比较严重的司法行政化现象，使得公安机关、检察院和法院的意志大多体现为其主要负责人的意志，进而使得侦查人员、检察人员和审判人员的意志很难不受到其所在机关主要负责人的意志的影响或左右，尤其是在目前侦查人员、检察人员和审判人员主动抵制不当干预等方面的职业伦理还是一个很大问题的时候，集体回避不仅仅是为保证当事人能在公正的环境里得到审判，从某种意义上讲，也是给办案机关减负。

　　（三）办案机关的工作人员是被害人

　　这类情形中最著名的案件莫过于“杨佳案”了。被害人为闸北公安分局民警，这时候，如侦查机关由闸北公安分局担任，势必导致该局的侦查人员与被害人都具有同事关系。这是不是也符合“与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的”的情形呢？而这类型案件也见于湖南永州枪杀法官案、海南检察院检察官被谋杀案等案件中。对于这类型案件，再由曾和被害人朝夕相处的同事办理，显然也不适合。

　　（四）办案机关的上级机关是被害人

　　在江苏启东一起聚众冲击国家机关的案件中，当地群众因不满当地政府招商引资来的某造纸排污项目，聚集在政府门前游行示威，后因群众失控，部分群众冲进政府办公楼进行了打砸，当地政府宣布永久关闭该排污项目后，群众自行散去。对于在此案中的打砸人员，因被害单位是当地市政府，而该市公安局作为市政府的下级机关，其工作人员也系当地政府下属的公务人员，由其办理该案也显然不当。后经由上级公安机关指定其他公安机关对该案进行管辖后，才解决了集体回避的问题。

　　（五）办案机关收取当事人的办案经费

　　除了《刑事诉讼法》第二十八条的规定之外，在第二十九条里也规定：审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。

　　针对这条，“两高”各自在自己的内部规定中也做了详细的规定：如不能接受宴请、不能借用交通工具、不能在买房装修中得到好处等等琐碎而繁杂的内容。这些规定都是对于具体办案人员的规定，但是对于办案机关收受当事人好处的回避情形却未作规定。这不得不让人们警惕，特别是在一些财政收入不高的地区，在办理一些经济犯罪案件中，办案机关收取报案人、被害人所谓办案费用或捐赠的情况仍然存在。而这些费用由于不是给予办案人员本人的，而是给办案机关集体的，在很多时候就被漠视成为一种潜规则。久而久之，有些个别机关甚至以此作为创收的项目，将公权力涉足于本不属于刑事犯罪的民事纠纷中，这在近些年所代理的一些案件中也不少见，甚至还出现类似警察基金接受捐赠形式的单位受贿情况。

　　笔者认为，一旦这种情况发生，无论具体办案人员多么铁面无私，就都不可能保证诉讼程序的公正。虽然具体收受办案经费的是办案机关，但是该机关的全体工作人员都需要回避。而具体承接办案费用的直接责任人和该机关的领导不仅涉嫌违纪，也涉嫌犯罪需要另行处理。

　　 三、集体回避所面对的法律困境

　　从上述总结的情形来看，回避情形主要存在于办案机关与案件的被害人存在某种关系，而和案件的其他当事人存在关系的情形较为少见。这是由于避污心理和某种不正确的道德至高点的存在。在当被告人与办案机关有其他关系时，办案机关唯恐避之不及，而上级法院也会指定其他法院管辖，如武汉中院窝案、深圳中院窝案等案件，再如司法实践中实行的跨省异地审理构成职务犯罪的副省级以上国家机关工作人员的普遍作法。而当被害人与办案机关有关系时，有些办案人员根本没有基本的法律观念，有的甚至还存在惩强扶弱等价值观念，在这种情形下，又何谈什么程序公正呢？

　　而即使在上述情况客观存在的前提下，也有很多办案机关以“虽然存在其他关系，但不可能影响案件公正处理”为由驳回回避申请。因为法律规定本身的模糊，在这个问题上存在一个很大的争议。但恰恰是这样的模糊地带，给了刑事辩护律师一个空间去不断地努力争取合法权利，并给未来的刑事诉讼活动开创良好先例的契机。

　　而在申请集体回避时，需要注意的是申请的时间节点。而在当庭提出回避申请时，需要针对办案人员个人，而不能针对办案机关，否则被当庭驳回后，连申请复议的机会都没有。因为针对办案机关的回避申请，不属于《刑事诉讼法》第二十八条、第二十九条的规定，法庭可以当庭驳回，且不允许申请复议。如李庄案中，李庄曾当庭申请三名审判员及书记员和三名公诉人集体回避，就被当庭驳回且不许复议。

　　集体回避制度在司法实践中早就存在，只不过一直以来都是通过自上而下的方式进行启动。在当辩护人获得回避申请权后，也应清晰地认识到司法实践的客观现实。因为集体回避不仅仅牵扯到办案人员，更涉及到了管辖的问题。从某种意义上讲，本级办案机关根本无法独立决定集体回避与否的问题。因此，在申请集体回避的时候，在时间上应当有一定的提前量，并且应同时将申请报告送该机关的上级机关或有决定权的部门。

　　  四、集体回避的历史延续和现实意义

　　回避制度并不是西法东进的产物，早在我国汉代就有回避制度的雏形。到了唐朝时期，在诉讼领域的“换推”制度就规定“凡鞠狱官与被鞠人有亲属仇嫌者，皆听更之。”到了宋代，回避制度已经发展的相当完备和细致。不但规定亲属、师生、仇嫌关系要回避外，同时规定上下级关系回避及同一案件的后审与前审官吏有亲嫌关系也应回避。同时，在我国历史上第一次出现了集体回避制度的内容，即规定“韶应差推勘、录问官，同年同科目及第依元敕回避。”可以说，当时回避制度的设计，比我们现行的规定更广泛、更详细、更具体。

　　《世界人权宣言》第十条规定：人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯，以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。而回避制度恰恰是保障这一人权的基础之一，它不仅有利于防止办案人员徇私舞弊或先入为主，保证其客观、公正地处理刑事案件，也有利于消除当事各方的思想顾虑，有助于减少不必要的上诉和申诉，节约司法资源，增强民众对于司法机关的信心。刑事回避制度是为了正确行使司法权，而集体回避不仅实现了程序正义，更让“打铁还需自身硬”的口号落到了实处。也如西谚所云：“正义不仅要得到实现，而且要以人们看得见的方式得到实现。”●