浅谈行为保全

2013年第07期    作者:麦 欣    阅读 11,592 次

在当前的民事诉讼活动中，保全已经成为保证当事人权利的重要手段，为当事人在判决生效前及时维护自身利益起到了巨大的作用。2013年1月1日起施行的新民事诉讼法，将原有的财产保全制度扩充为保全制度，也就是将行为保全正式纳入了民事诉讼程序。

　　行为保全，与财产保全相区别，是指针对行为采取的保全措施，即根据一方当事人的申请，责令另一方当事人为一定行为或不为一定行为的一种临时性救济措施。在我国，虽然行为保全第一次被纳入法律，但其应被视为是在原有的先予执行、禁令等制度上发展而来的，并非全新的诉讼制度。但是，无论原来的先予执行制度，还是现在的行为保全制度，对于批准的条件、审查的程序，以及担保的必要性和反担保的效力等问题的规定，都还仅仅停留在较为原则化的层面上，针对一些实际操作中可能存在的问题的规定仍处于空白阶段。 

　　由此，笔者对行为保全中的一些亟待解决的问题进行了一些探索，并拟此文，希望抛出问题、给出建议、引起关注，尤其希望引起立法和司法相关部门的重视，促进行为保全制度的进一步完善，使之更有效地发挥作用，更好地服务于民事诉讼活动。 

一、行为保全批准的条件

　　新民事诉讼法规定了法院可以依据案件当事人或利害关系人的申请，做出同意或不同意行为保全的裁定，但却没有明确法院作出相关判断所应依据的标准和所须经历的程序，例如，是否需要对案件实体问题先进行审查，审查的过程中是否需要给予双方当庭陈述的机会等等。

　　在讨论行为保全的批准条件之前，我们可以先参考一下先予执行的批准条件。根据新民诉法一百零七条规定，人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：（一）当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；（二）被申请人有履行能力。另外，根据新民诉法一百条和一百零二条的规定，“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件”，可以裁定行为保全，且“保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物”。根据这些条款的规定，可以认为，行为保全应当至少首先满足以下条件，也就是说，申请人在申请行为保全时，需要提交初步证据，以证明下述事实：

　　（一）申请人与被申请人之间存在直接争议；

　　（二）保全标的与争议标的有关；

　　（三）如不进行保全，判决将难以执行或损害将难以弥补。

　　但是，仅以上这些条件，似乎还不足以对是否应当采取行为保全作出适当的判断。比如，任何保全措施，都是限制了一种或几种权利的行使，以使得另一种或另几种权利获得行使，这些被限制或被保障行使的权利，对双方当事人，甚至案外人，乃至整个社会，都有其积极或消极的意义。那么，在衡量行为保全的效果时，法院就应当将这些意义统筹考虑在内，以获得综合效果较好、损害较小的方案。另外，在案件的实体方面，申请行为保全的一方最终是否可能胜诉，即行为保全的效果是否能通过方向一致的判决得以延续（否则同意采取这种临时的措施即便不属于裁定错误，也无太大意义），也是法院需要考量的方面之一。由此，笔者认为，法院在决定准许行为保全时，还应进一步确认以下两点：

　　第一、对当事人及利益有关联的案外人而言，保全的后果应满足“两权相害取其轻”的原则；对社会来说，则公共利益不应受损害；

　　第二、申请行为保全的一方在案件中的胜诉可能性较大。

二、行为保全审查的程序

　　基于前述对行为保全批准条件的论述，对案件的实体进行初步审查，并就保全的效果听取双方当事人的意见，就成为了必然的程序。一般来说，也就是应当启动听证程序。但是，组织和完成听证程序显然是需要一定时间的，而且在听证通知送达被申请人后，拟保全的标的很可能就不存在了（相关物品被转移，或需要被禁止的行为被提前完成），这会使得保全成为不可能。但不给予被申请人陈述的机会，又可能使得法院“偏听偏信”（法院至少可以读到申请人申请保全的书面理由），作出不正确的判断，或因保全而引起损失较大的后果。当然，也有可能导致的，是法院因缺乏必要的判断依据，而不确信如果做出保全裁定是否恰当，从而一概地对保全申请不予同意，这其实也是我国法院目前在类行为保全制度的实践中已经存在的一大问题。

　　由此，为平衡这对矛盾，也许我们可以将行为保全区分为临时保全和正式保全。临时保全是指，在紧急情况下，不经通知被申请人，也无需申请人提供较完整的与案件实体相关的证据的情况下，即就一个较短期限内（比如七至十五天）的保全作出裁定。在临时保全期内，法院通知双方准备必要的证据，并组织听证，然后再针对是否同意正式保全（保全至判决生效）作出裁定。

　　区分临时保全和正式保全显而易见的好处是，既发挥了保全的“预判决”功能，又保障了被申请人申辩的权利，以使得不当的保全能够得以及时纠正。

三、担保与反担保

　　新民诉法第一百条规定，法院采取保全措施的，可以责令申请人提供担保。在以往的财产保全司法实践中，申请人基本是都是会被要求提供财产担保的，这为防止申请人随意，甚至恶意提出财产保全起到了积极作为。但同时，如果被申请人能提供反担保，法院也可以裁定解除原保全，因为反担保是以另外一种财产形式保障了财产判决的执行，对申请人的利益并无影响。甚至，一般法院都会要求反担保的财产的变现能力优于被保全的财产，因此，反担保反而有可能更利于对申请人利益的保障。

　　然而，针对行为保全，担保和反担保的必要性和可行性就不能这样一概而论了。

　　首先，行为保全可以根据保全行为的性质分为针对财产的行为保全和针对人身的行为保全。前者譬如金钱债务纠纷案件中，禁止债务人为恶意逃债实施的转让财产、转让权利等行为，后者则譬如抚养权纠纷案件中，禁止一方当事人带子女出境的行为等。对前者的保全目的一般是为了避免财产线索的灭失和判决的难以执行，本质是财产利益之争；而后者的保全目的则是为了保证当事人或涉案人员拥有适当的生活、生存环境，关系到的是人的自由、健康，乃至生命，是人身权利的保护。由此，对于前者要求提供担保是恰当的，而对于后者，则不应当以当事人的财产义务为由，来对抗当事人要求司法履行对人身权利的保护责任，也就是说，不应当要求提供担保。

　　其次，针对财产的行为保全中，保全标的有可替代性，而针对人身的行为保全中，保全标的则往往没有可替代性。仍以前述两个例子为例，债务人若提供了现金作为反担保，则禁止财产、权利转让的保全目的就达到了，显然该反担保应该可以被接受。而无论被申请人提供何种担保，将子女带出境的后果难以预料，因此，不应该可以通过反担保的形式解除此项禁止性行为保全。这种观点，在家庭暴力等人身侵害类案件的禁止一方接近另一方的行为保全中，更能显示其合理性。

综上，笔者认为，行为保全的批准应当基于对案件实体问题的审查，为兼顾公平和效率，则应当区分临时保全和正式保全，同时，在担保和反担保问题上，就针对财产的行为保全和针对人身的行为保全应予以区别处理，以使得该制度的司法目的得以正确彰显。●