“免予刑事处罚”对外资企业高管的影响

2013年第09期    作者:杨 奕    阅读 13,074 次

●文/杨   奕

　    一、 外资企业及高管的刑事风险

　　基于对中国法律法规的陌生，外资企业在商业活动中的不当操作不时触发刑事风险。我国刑法对常见的商业相关犯罪（例如非法经营罪）多实行双罚制，因此，外资企业董事、监事、高级管理人员（下称“高管”）与公司同时遭受调查、被提起公诉的情况时有发生。

　　中国的刑事诉讼实行两审终审制，如果一审被判决为有罪，被告人在接到判决书次日起十日内有权提出上诉，人民检察院在同样的期限内亦有权提出抗诉。如果上述期限内没有提出上诉和抗诉，则一审判决生效。一审或二审判决生效后，如果被告人被判有罪，将在司法机关留有犯罪记录。如果被告人虽被判处有罪，但被免予刑事处罚，则并不属于刑法意义上“受过刑事处罚的人”。

　　在刑事审判实践中，单位犯罪成立的情形下，负有领导责任或直接责任的高管一般不能免罪。这样的审判实践模式通常使无罪辩护策略很难奏效；此时，选择轻罪、轻刑的辩护策略可能更加实际。上述情形下，“免予刑事处罚”的有罪判决通常属于有罪辩护的较理想结果———因为此种判决对被告人的工作和生活冲击相对较小。在获得免于刑事处罚的判决结果后，被告人往往急于了解判决的法律后果和对其人身、财产的影响。律师如果能够有针对性地提供一份简要但全面的法律分析，将为客户提供日后工作和生活的重要指南，并助其度过有罪判决后的难关。为此，笔者简要介绍当外资企业高管被认定有罪但免予刑事处罚时，此种状况对高管本人及所属企业可能造成的影响。

        二、免予刑事处罚及其法律后果

　　（一）人身自由与司法后果

　　免予刑事处罚的判决生效后，高管的人身自由不受限制，人民法院依法将及时解除高管的刑事强制措施（如取保候审）、及时进行通知、并退还保证金（如有）。但在人民法院完成解除刑事强制措施的手续之前，高管仍然受到该强制措施的约束。

　　被免予刑事处罚的高管以后再次犯罪的，不属于累犯；但法院可能将该犯罪记录作为酌定从重处罚的情节加以考虑。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于加强协调配合积极推进量刑规范化改革的通知》，“被告人一贯表现”属于应该注重查明的酌定量刑情节之一。

　　（二）就业——高管任职与劳动合同

　　根据相关规定，公司、商业银行高管因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪（下称“经济犯罪”）被判处刑罚的，公司、商业银行应当解除其职务。对此，我国公司法第147条规定：“有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：……（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；……公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。”同样的，我国商业银行法第27条规定：“下列情形之一的，不得担任商业银行的董事、高级管理人员：（一）因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，或者因犯罪被剥夺政治权利的……”

　　高管因各类犯罪被判处刑罚或被剥夺政治权利，执行期满未逾一定期限的，不得担任法定代表人。《企业法人法定代表人登记管理规定》第4条规定：“有下列情形之一的，不得担任法定代表人，企业登记机关不予核准登记：……（四）因犯有贿赂罪、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾五年的；因犯有其他罪，被判处刑罚，执行期满未逾三年的；或者因犯罪被判处剥夺政治权利，执行期满未逾五年的……”

　　被免予刑事处罚的高管因实际未受“刑事处罚”，故不受上述限制。但保险机构高管构成经济犯罪且免予刑事处罚的，自判决生效之日起3年内不得任职。《中国保险监督管理委员会关于明确保险公司案件责任人员任职资格管理有关事项的通知》规定：“二、保险公司拟任董事、监事和高级管理人员有下列情形之一的，中国保监会及其派出机构不予核准其任职资格：……（三）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序等经济犯罪，构成犯罪但免予刑事处罚，自判决生效之日起未逾3年……”

　　根据我国劳动合同法相关规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。由于上述规定不具有强制性，所以用人单位可以继续与免予刑事处罚的高管保持劳动关系。例外的是，关于保险机构高管的任职与劳动合同的规定比上述规定更加严格。《保险机构案件责任追究指导意见》第9条规定：“对导致案件发生的直接责任人，在核清违法违规事实后，属公司员工的，按规定程序和标准，追究其责任，构成犯罪的，一律开除。”

　　（三）就业———就业证与社会保险

　　如果高管是外国人、台港澳人士，在中国大陆就业需要办理就业证。根据《外国人在中国就业管理规定》第七条：“外国人在中国就业须具备下列条件：……（三）无犯罪记录……。”由此可见，“无犯罪记录”是外国人在中国就业的必备条件，但对台港澳人士无此要求。因此，被免于刑事处罚的外国人高管在就业证申领或延期时，可能会面临障碍———例如，外国就业申请人可能被要求提交其本国政府出具并经公证和领事认证的无犯罪记录证明。

　　在社会保险方面，并无关于刑事责任的特殊规定。因此，持有有效就业证且用人单位愿意与其保留劳动关系的高管，一般均可参加社会保险。

　　鉴于各地对外国人、台港澳人士办理就业证、参加社会保险的政策有所不同，很多地方灵活性较大，建议被免予刑事处罚的高管遇到上述问题先咨询当地专业服务机构或政府管理部门。

　　（四）专业资格

　　受到刑事处罚的高管申请、获得某些专业资格时将受到限制。例如，受到刑事处罚的人不得担任外国律师事务所驻华代表机构的代表和首席代表；在一定期限内不得申请注册会计师、注册税务师；因故意犯罪受到刑事处罚的人不得参加司法考试或获得律师职业资格。

　　安全生产合规方面，受到刑事处罚的人不得担任注册安全工程师。广东省还建立了注册安全主任制度，受到“刑事处分”的人将被注销注册安全主任资格。

　　被免予刑事处罚的高管不受到上述限制。但针对注册安全主任，相关法规并未明确“刑事处分”是否包括免予刑事处罚的情况。为此，我们向广东省和深圳市两级安全生产监督管理部门进行了咨询，上述主管部门未能对此提供解释，也没有办理过根据上述规定注销注册安全主任资格的案例。为避免风险，不建议担任被免予刑事处罚的高管担任这一职务。

　　需要注意，受限于法律规定，外国人仅能申请、获得以上提及的一部分专业资格。

　　（五）出入境

　　被免予刑事处罚的高管可以出境。外国人高管在申请中国签证时需要披露在中国或其他国家有无违法记录，签证机关在决定是否签发签证时会考虑上述情况。

　　在台港澳高管申请来往内地通行证方面，有罪判决生效后，根据有关规定，台湾人士应当立即被遣送出境，且以后的申请不予批准。《中国公民往来台湾地区管理办法》第二十二条规定：“申请来大陆的台湾居民有下列情形之一的，不予批准：（一）被认为有犯罪行为的……。”该办法第四十条规定：“来大陆的台湾居民违反本办法的规定或者有其他违法犯罪行为的，除依照本办法和其他有关法律、法规的规定处罚外，公安机关可以缩短其停留期限，限期离境，或者遣送出境。有本办法第二十二条规定不予批准情形之一的，应当立即遣送出境。”但1992年5月1日实施的“公安部关于执行《中国公民往来台湾地区管理办法》第六章有关问题的通知”在“三、处罚的适用”中规定：“……缩短停留期限、限期离境、遣送出境适用于违反《办法》情节严重，或者经多次处罚、教育仍不悔改，或者有其他违法犯罪行为经处理后，不宜继续在大陆停留、居留的人员。执行中，应当根据实际需要选择运用。”相比来说，香港、澳门人士的申请被拒绝批准的可能性较小。

　　（六）个人财务———购房与贷款

　　免予刑事处罚不影响高管购买不动产，但在申请贷款时有可能受到限制或被银行拒绝。根据中国人民银行的相关规定，借款人如果有“严重违法经营行为的”，将不能获得贷款。对此，《贷款通则》规定：“二、借款人有下列情形之一者，不得对其发放贷款：……（七）有其他严重违法经营行为的。”

　　（七）告知义务与披露要求

　　高管的刑事责任涉及个人隐私。法定的如实告知义务只针对特定情况：刑法要求受过刑事处罚的人在入伍、就业时如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚。我国刑法第一百条规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”劳动合同法要求劳动者向用人单位如实说明与劳动合同直接相关的基本情况。我国劳动合同法第八条规定：“……用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。”被免予刑事处罚的高管并不负有上述刑法规定的告知义务，一般也无义务向用人单位说明，除非刑事责任涉及到工作的履行或与工作有关的专业资格。

　　不同单位或个人都有可能提出披露要求，并非每一项披露要求都有法律依据。此外，未来相关规定亦可能出现变化。一般来说，如果被要求披露是否受过“刑事处罚”，被免予刑事处罚的高管可以回答“否”；如果被要求披露是否有“犯罪记录”或是否受过“处罚”，建议高管首先寻求法律意见。●