保障，还是障碍？

如何看待两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》

2013年第11期    作者:林东品 蔡正华    阅读 5,840 次

●  文/林东品 蔡正华

　　2013年9月9日15时，“两高”联合召开新闻发布会，公布《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），该解释从9月10日起正式施行。作为首部大规模规范公民网络言论的司法解释，一经发布，就引起广泛关注和热议，有人叫好，有人批评，但是更多的人、特别是法律界人士却理性地对《解释》客观存在的诸多问题表达了不同意见。之所以引起这些争议，与《解释》所涉及的言论领域在社会关注度中的地位有直接关系。而正是这些争议，让我们不得不重新思考，在这样一部司法解释的适用中，究竟应当如何评价和认识它，又应当如何努力发挥其对社会法治治理的积极意义。

　　一、《解释》出台的背景

　　本次《解释》的出台，有一定的现实性和必要性。其中最为直接的现实依据就是近年来愈演愈烈的网络乱象。在《解释》首次公开亮相的新闻发布会上，最高法新闻发言人孙军工就指出，近年来，利用互联网等信息网络进行造谣诽谤的违法犯罪现象比较突出：有人在信息网络上捏造事实恶意诽谤他人，损害他人名誉；有人利用社会敏感热点问题，借题发挥，炮制谣言，误导民众，造成公共秩序严重混乱，甚至引发了群体性事件；有人以在信息网络上发布、删除负面信息相要挟，索取被害人或者被害单位财物，聚敛钱财。社会上还出现了一些专门从事造谣、炒作、“删帖”等活动的所谓“网络公关公司”、“策划营销组织”及“网络推手”。而这次《解释》的颁布与实施，官方的意图就是“通过明确利用信息网络实施的诽谤等犯罪的定罪量刑标准，为依法打击此类犯罪行为，提供了更加明确的司法解释依据。”此外，“通过厘清在信息网络上发表言论的法律边界，公民可以依法充分行使宪法赋予的言论自由和监督权。”

　　而与最高院对解释颁布实施所公开的意图相对应的，是2013年8月底至9月初，数以百计的网民因“制造网络谣言”而被追责，一场以打击网络谣言为主的“网络严打”行动已经席卷整个中国。

　　二、《解释》的主要内容

       《解释》一共十条，主要规定了八个方面的内容。

　　第一，规定了利用信息网络实施诽谤犯罪的行为方式的认定问题。《解释》第一条采取列举的方式，对刑法第二百四十六条中“捏造事实诽谤他人”的规定进行了类型化和具体化，包括：1、捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的；2、将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的。

　　《解释》第一条第二款还规定：“明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以‘捏造事实诽谤他人’论。”即《解释》认为，行为人明知是捏造的损害他人名誉的事实，实施了在信息网络上散布的行为，主观上具有侵犯他人名誉权的故意，客观上也对他人的名誉造成了实际损害，如果情节恶劣，就可以依据刑法规定以诽谤罪定罪处罚。

　　第二，规定了利用信息网络实施诽谤行为的入罪标准。《解释》第二条采取列举的方式，对诽谤罪构成要件中的“情节严重”标准，从诽谤信息实际被点击、浏览、转发的次数，诽谤行为的后果，行为人的主观恶性等方面加以规定。《解释》第二条第（一）项规定，“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”，应当认定为诽谤行为“情节严重”，为网络诽谤入罪设定了量化标准。《解释》第二条第（二）项规定，“造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的”，应当认定为诽谤行为“情节严重”，即只要这些危害后果在现实生活中发生，则不问诽谤信息实际被点击、浏览或者被转发次数，可直接认定为“情节严重”，依法予以刑事处罚。《解释》第二条第（三）项规定，“二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的”，也认定为“情节严重”。

　　第三，规定了利用信息网络实施诽谤犯罪适用公诉程序的条件。按照刑法规定，诽谤罪作为亲告罪，被害人如果没有自行向人民法院提起诉讼，要求追究行为人刑事责任的，人民法院不能对实施诽谤的行为人处以刑罚，但“严重危害社会秩序和国家利益的”除外，此时适用公诉程序。《解释》第三条列举了“严重危害社会秩序和国家利益”的七种情形: 1、引发群体性事件的；2、引发公共秩序混乱的；3、引发民族、宗教冲突的；4、诽谤多人，造成恶劣社会影响的；5、损害国家形象，严重危害国家利益的；6、造成恶劣国际影响的；7、其他严重危害社会秩序和国家利益的。

　　第四，规定了利用信息网络实施寻衅滋事犯罪的认定问题。《解释》第五条结合信息网络的两种基本属性，规定了利用信息网络实施寻衅滋事犯罪的两种基本行为方式。其中第一款针对的是把信息网络作为“工具”，利用信息网络实施辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的犯罪行为。第二款规定，“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”

　　第五，规定了利用信息网络实施敲诈勒索犯罪的认定问题。《解释》第六条规定，“以在信息网络上发布、删除等方式处理网络信息为由，威胁、要挟他人，索取公私财物，数额较大，或者多次实施上述行为的，依照刑法第二百七十四条的规定，以敲诈勒索罪定罪处罚。”常见的以将要发布负面信息为由相要挟，向被害人索取财物，或者先在信息网络上散布负面信息，再以帮助被害人“删帖”为由，威胁、要挟被害人并索取财物等行为，实质上都是借助信息网络，主动对被害人实施要挟、威胁行为，进而索取公私财物，《解释》规定其应以敲诈勒索罪追究刑事责任。

　　第六，规定了利用信息网络实施非法经营犯罪的认定及处罚问题。《解释》第七条规定了违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，构成犯罪的，即“个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；单位非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的”，以非法经营罪定罪处罚。同时，考虑到利用信息网络实施非法经营犯罪活动，往往是以公司、企业等形式组织进行的，《解释》第七条也对单位通过信息网络实施非法经营犯罪作出了规定，并根据非法经营数额或者违法所得数额，规定了单位犯本罪适用不同法定刑幅度的数额标准。

　　第七，规定了利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪的共同犯罪内容。《解释》第八条规定，“明知他人利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪，为其提供资金、场所、技术支持等帮助的，以共同犯罪论处。”行为人明知他人利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事等犯罪活动，而为他人提供资金、场所、技术支持等帮助，与他人共同完成相关犯罪活动，根据《解释》规定，符合诽谤、寻衅滋事等犯罪构成要件的，应承担相应的刑事责任。

　　第八，规定了利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营犯罪与其他犯罪的数罪问题及其处罚原则。利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪活动，还可能同时构成其他犯罪。根据解释第九条规定，对于行为人利用信息网络实施诽谤等犯罪，同时又触犯其他罪名的，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　三、争议的焦点

　　正如前文所述，《解释》一经颁布，围绕它的争议就一直甚嚣尘上。其中这些争议都涉及、且从学理角度分析较为客观的问题主要有以下几个：

　　第一，《解释》的合法性问题。对刑事司法解释权的界限问题，一直是各界长期关注的焦点。由于《解释》以具体规定，实质上将刑法第293条的“公共场所”界限扩大到网络言论领域，因而有很多学者质疑最高司法机关的这种做法属于越权。我们认为，虽然从法益保护的角度考察，有必要随着时代的发展，与时俱进地丰富法律用语的外延和内涵。但是，如果需要对某种具有历史传统意义的语词进行扩展解释，那么必然会对民众的认知和心理接受造成某种冲击，进而属于《立法法》第42条规定的由全国人民代表大会常务委员会解释的范畴，即属于“法律的规定需要进一步明确具体含义的”或者“法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”情形。这是维护法律稳定性的需要，也是确保法律权威性的需要。《解释》从“刑法惩治行为”这一古老法谚出发，试图通过规定具体的客观行为，回避对定罪量刑具有决定性意义的法律用语含义的突破引发的争议，本身将会适得其反，《解释》颁布后的实际情况也证明了这一点。特别需要关注的是，在权力的配置上，立法和司法本身不仅仅是互相配合的，更是互相监督的，特别是在对彼此合宪性的审查方面，二者甚至应当做到锱铢必较。而如果司法机关越俎代庖，代替立法机关的基本立法职能，对基本概念作出规定，从实质上会突破立法权的限制，导致分权的实际不能，最终影响法治的效果。

　　第二，《解释》的科学性问题。《解释》的出台，根据官方信息，“最高人民法院、最高人民检察院对利用信息网络实施诽谤等犯罪适用法律问题，进行了为期一年多的深入调研，全面收集了各种情况，对存在的问题进行了系统梳理，广泛征求了立法机关、行政机关、其他司法机关、专家学者等社会各方面的意见，并借鉴其它国家通行的法律规制原则，经反复研究论证，不断修改完善”方最终颁布实施。但事实上《解释》颁布之前的较长时间里并无任何讯息，只是到了公安机关开展严打，大家才有了“山雨欲来风满楼”的预感。颁布后的社会效果，更是没有买两高“良苦用心”的账。相反的，《解释》出台的科学性却招致无数质疑。比如，《解释》第二条第（一）项规定，“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”，应当认定为诽谤行为“情节严重”，进而可以认定为构成诽谤罪。笔者认为，网络社会区别于现实社会的一个显著点就是，现实社会中由上而下的信息流通方式，在网络社会中演变成由点到面的平层式信息流通，这是网络打破信息神秘化的绝佳体现。也正是这一特征的影响，在有关利用网络犯罪的司法解释中，对社会危害性的定量分析，仍然使用传统的“次数”、“人数”可能就显得过于简单化。因为不可回避的事实是，无论是浏览数，还是转发数，都不能真正代表信息的传播面的广度，很多浏览数据、转发数据不但可以由一个账号通过重复操作产生，也可能转发的人或者被计入浏览数的人，其根本没有认真阅读过信息的内容，没有接受过该信息。事实上，以诽谤罪为例，刑法本身就没有将“向多少数目的人传播诽谤信息”作为衡量行为社会危害性的量化标准，那么发展到情况更为复杂的网络社会，这样做的科学性究竟在哪里？再比如，《解释》第五条第二款规定“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的”以寻衅滋事罪定罪。那么什么样的信息是虚假信息？什么样的行为属于编造虚假信息的行为？什么样的行为属于散布行为？像山东一位妇女，只是在网上发了句“听说娄庄发生命案了，有谁知道真相吗？”就被行拘5天。再比如，有人对动车事故死亡数据表示怀疑，也被指称是谣言。笔者认为，此种“谣言”的产生，更多的是因为信息不透明和公开，民众的话语只要基本事实没问题，就不应当追责，更不应当入罪。而作为司法解释本身就是为司法解疑答惑而设计的，如果这个目的实现不了，反而造成了更多的混乱，形成了更多的疑问，那么这个解释就是有问题的。而如果在《解释》正式颁布前，有一个详细科学的调查分析报告作为基础，针对《解释》的质疑会少很多，建设性讨论会更多，司法解释的说服力、可操作性、执行力会更强。

　　第三，《解释》的合理性问题。在成文法传统的国家，司法解释本身仍然属于司法的范畴，很难直接认定为法律渊源。这也是为何在法治国家，对于司法解释的“良”和“恶”的定性并不重要，因为依靠法治运转的正常机制，如果司法解释本身违背了法律的基本精神，那么在司法实践中必然会有机会发现并加以解决。但是，我国尚处在大规模立法时期，司法解释在过渡时期的作用无疑被放大了。一个直接的例子就是，《解释》在公安机关掀起“网络严打”之后，迅速颁布出台。而如此仓促的应对，必然会忽视很多法理上的合理性问题。比如争议最大的诽谤罪的诉讼提起方式问题，法律文明先进的国家，诽谤作为侵权行为，基本属于民事范畴；对于极个别严重情况，也是作为自诉情况处理。我国《刑法》在诽谤罪的设计中，已经施行二分法，即自诉和公诉相结合的方式，且学界和司法界也一直将自诉作为原则，公诉作为例外。但是，这次《解释》对诽谤罪公诉的情况，将刑法规定的“严重危害社会秩序和国家利益的除外”解释为“1、引发群体性事件的；2、引发公共秩序混乱的；3、引发民族、宗教冲突的；4、诽谤多人，造成恶劣社会影响的；5、损害国家形象，严重危害国家利益的；6、造成恶劣国际影响的；7、其他严重危害社会秩序和国家利益的。”也正因此，引发大家对特权阶层利用公权保护私权的担忧。毕竟，一般人被诽谤，影响力不太可能上升到上面几种情况；以日前炒得火热的秦火火案为例，其被指控诽谤的罗某、李某某、马某某等基本都是体制内的名人。在他们的名誉被侵犯的情况下，不是作为受害者的他们寻求法律救济，而是公安机关主动替其维权，难免与“法律面前人人平等”原则相违背，因为这个原则本身也要求法律保护面前人人平等。特别是这个案件中还涉及到像雷锋这样纯粹的道德形象的“污蔑”，笔者认为，道德的应当还给道德，不应当不合理地混淆道德和法律在社会控制中的作用与功能。

　　第四，《解释》实施中的平衡性问题。包括反对《解释》最激烈的人在内，应该没有人会觉得该《解释》的颁布和实施会毫无积极的社会意义。但是关键在于，当它的消极意义和积极意义同样令人瞩目时，应当如何做到积极意义的最大化实现？笔者认为，这其中就必须处理好《解释》功能的两个方面的平衡性问题，即如何做到平衡打击犯罪和保障人权两大职能的问题。人作为网络工具的创造者和使用者，主要是在网络空间中表达自己的观点，而此次《解释》主要的也是就民众的此类行为进行约束。但是不可忽视的是，这类表达观点的行为，很可能属于宪法保障的言论自由的范畴，对其加以不必要的约束，很可能就会遭致“违宪”的指责。但是作为全面约束人们此类行为的首个司法解释，貌似《解释》本身对此却没有做出很好的协调与平衡。也正是这个原因，在《解释》实施的短短半个多月时间里，爆发了以“张家川县刑拘初中生网友”为代表的“歪嘴和尚念歪经”的层出不穷的以执法为名侵犯民众言论自由的案件。对此《人民日报》和最高法院纷纷出来提请社会和司法机关注意司法操作的合理界限，并承诺《解释》的颁布实施主要是为了保障人们合法的言论自由权利，而非限制公众的权利，并鼓励公众继续进行网络监督。按理，司法解释作为刑法的延伸，本身的任务和功能与刑法是一致的。但是当前我国所处民主与法治阶段的实际状况，是普通民众享有的言论自由本就不饱满，即便是刚刚因网络潮流的影响，而有了网络这个较为自由表达自己观点的场所，也很快有了相应的法律规制。因此，笔者认为，《解释》首次对网络空间中公民言论发声，理应慎之又慎，在适用中首先应当做到界限分明、如何在保障民众宪法法定的言论自由权利的前提下，保护被行为侵害的法益。毕竟，这些法益的保护，除了刑事手段，还有行政和民事，并且这些手段的效果并没有被任何国家的司法实践证明会更差。而一旦因为《解释》本身的问题，或者实施的问题，导致刚刚发端的民众言论自由和公民性又倒退回去，那么对整个社会的创伤、特别是新一届政府努力营造的良好的氛围都是毁灭性的打击，也将成为言论自由实现的绊脚石。而对于某些人担忧的放松刑事执法，就会导致网络言论失控，进而导致社会混乱的观点，笔者认为更是杞人忧天，是一种对民众自断力的不信任、对信息自我纠偏的不理解和大政府思维作祟。因为，没有任何证据表明哪个国家是因为言论自由导致混乱和落后的，倒是有很多证据可以佐证民众在充分享有言论自由的情况下，辨别能力和识别能力不断提升，维权意识也水涨船高，信息进入社会流通后，自我洁净的功能也得到展现，最终形成良好的循环。

　　四、对刑辩业务的启示

　　作为司法实践的依据，《解释》已经实施，作为刑事律师就必须主动学习它、使用它。笔者认为，刑事律师针对《解释》应当做好以下两点：

　　第一，学透《解释》的规定，维护当事人利益。《解释》作为最高司法机关的正规司法文件，虽然存在诸多需要改进的地方，但是其作为法律文件的内在逻辑性还是有的。刑辩律师应当在学透《解释》的基础上，努力维护当事人利益。比如，由于是表达观点的行为，主观罪过成为认定犯罪的关键。律师必须全面考察行为人行为时的主观状态，对于行为人不知道是虚假信息而转发、发布的，无论是否对被害人造成了一定的损害，都理应提出无罪主张。再比如，《解释》对个罪入罪标准都有较详细的规定，达不到转发次数、浏览次数的，都不构成犯罪。特别需要提醒注意的是，《解释》第七条规定了构成非法经营罪的情形，执业中务必注意区分有偿发帖和有偿删帖行为的不同入罪标准，前者必须要明知所要发布的信息属于虚假信息，而后者却并不需要行为人具有前述明知，这就说明有偿删帖无论对信息真假明知与否，都构成犯罪。而如果律师们作为被害人的代理人，也应当通过学习《解释》，明白哪些行为是可以直接向法院起诉的，哪些行为是可以提请司法机关提起公诉的，以选择最合适的途径维护自身权益。

　　第二，领悟法律精神，全面维护当事人合法权益。由于《解释》本身存在诸多争议，特别是对一些行为社会危害性量化的标准不是很合理，所以律师作为辩护人，应当在重视《解释》的同时，从《刑法》的基本规定出发，综合行为主体、行为对象、行为实际后果考察行为的社会危害性。特别是要注意对网络行为进行技术分析，核实数据真实性、及时性。特别情况下还必须结合宪法和其他上位法的基本规定，正确定性行为人的行为，最大程度维护当事人的合法权益。这也是刑事律师为促进包括《解释》在内的法律、司法解释，乃至司法实践活动不断改进和提升所应尽的义务。●