司法解释应恪守罪刑法定原则

2013年第11期    作者:朱薛峰　邱　猛    阅读 6,709 次

●  文/朱薛峰　邱　猛

        最高人民法院、最高人民检察院2013年9月6日颁布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，《解释》明确规定，编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照寻衅滋事罪定罪处罚。社会各界对这一规定争议颇多，主要在于能否以寻衅滋事罪对《解释》规定的行为进行处罚，笔者试图从以下几个方面对《解释》中涉及寻衅滋事罪的部分进行考察。

　　一、寻衅滋事罪的合理定位

　　刑法第二百九十三条规定的寻衅滋事罪，来源于我国1979年刑法第一百六十条规定的流氓罪。流氓罪的行为包括“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动”，最高人民法院、最高人民检察院1984年11月2日发布的《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》将“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”作为寻衅滋事的行为类型之一。尽管如此，流氓罪中的寻衅滋事行为仍然缺乏具体的、可操作的判断标准，一方面给司法实践造成了许多困难，影响执法的严肃性。另一方面，也容易导致侵犯公民合法权益，违反罪行相适应原则，学界对此罪多有批评，认为流氓罪是“口袋罪”。在此后的刑法修订过程中，将原流氓罪取消，流氓罪被分解成强制猥亵侮辱妇女、儿童罪，聚众淫乱罪，聚众斗殴罪和寻衅滋事罪。

　　从刑法的立法结构看，寻衅滋事罪属于扰乱公共秩序罪范畴，但从行为方式上来看，寻衅滋事罪与其他犯罪（如故意伤害罪）有诸多重合，可见新刑法并没有消除寻衅滋事罪在定位和适用上的模糊性，反而使寻衅滋事罪成为流氓罪取消后的又一“口袋罪”。刑法第293条第1款规定：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的”，而其他相关犯罪如故意伤害罪、故意杀人罪、故意毁坏财物罪和抢劫罪的罪状中没有这样的表述。这种表述上的差别也从侧面说明了立法者意图表明：此罪的犯罪客体，是不能归属于其他相关犯罪的客体之中的一般的社会秩序。如果行为侵犯的客体能够具体化、特定化而符合其他相关罪名，就按照其他罪名定罪处罚。换言之，寻衅滋事罪并不能包含故意伤害罪、故意杀人罪以及抢劫罪、敲诈勒索罪等对公民人身权利和财产权利有严重危害的犯罪行为，其存在的本意是将起哄捣乱，无理取闹，殴打伤害无辜的行为作为犯罪行为进行处理。也有学者称之为“堵截性罪名”，在法律适用上，堵截性罪名或堵截性条款与其他相关罪名或特别条款的关系是：凡是符合特别条款规定之罪的犯罪构成的，就按特别条款规定之罪定罪处罚；只有在既达不到特别条款规定之罪的犯罪构成标准但是又应当受到刑罚处罚的，才按照堵截性罪名或堵截性条款定罪处罚。

　　笔者认为，一方面，法律解释主体应着眼于解释该罪在司法适用中的模糊问题，并随着社会形势的发展变化，不断明确该罪的边界，而不应当任意增加该罪的行为类型，将刑法没有规定的行为通过司法解释作为寻衅滋事罪来处理；另一方面，司法机关应当对寻衅滋事罪的适用保持应有的谨慎，严守罪刑法定原则的底线。

　　二、关于“公共场所”的界定

　　最高人民法院新闻发言人孙军工在就《解释》的制定背景和主要内容说明中提到，信息网络具有两种基本属性，即“工具属性”和“公共属性”。人们把信息网络作为获取信息、买卖商品、收发邮件的有效途径，说明信息网络具有“工具属性”。同时，信息网络也是人们沟通交流的平台，是现实生活的延伸，是社会公共秩序的重要组成部分，又具有很强的“公共属性”。网络空间属于公共空间，网络秩序也是社会公共秩序的重要组成部分。随着信息技术的快速发展，信息网络与人们的现实生活已经融为一体，密不可分。维护社会公共秩序是全体网民的共同责任。一些不法分子利用信息网络恶意编造、散布虚假信息，起哄闹事，引发社会公共秩序严重混乱，具有相当的社会危害性，应以寻衅滋事罪追究刑事责任。

　　从《解释》制定者的本意来看，《解释》第五条第二款针对的正是信息网络的“公共属性”。然而，即便信息网络具有公共属性，也不可以轻率的将其等同于“公共场所”，实际上，问题的关键不在于信息网络是否具有“公共属性”，而在于信息网络是否属于刑法意义上的“场所”。

　　《解释》还规定，本解释所称信息网络，包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络，以及向公众开放的局域网络。可见，《解释》规定的信息网络不仅包括一般理解上的计算机网络，还包括通过固定电话、手机等媒介构成的网络，而这些网络进行的活动往往不具备公共性，笔者认为这一规定本身就存在纵容公权力侵犯私人活动领域的危险。

　　刑法第二百九十三条规定的公共场所应当与第二百九十一条保持一致，对“公共场所”的界定应把握其功能性特征，即公共场所是供特定或者不特定的多数人进行社会活动而使用的，但不以公众可自由进出为必要条件，某些仅针对特定的多数人开放的场所也可以成为公共场所。此外，一般意义上，“公共场所”应当是现实的物理空间，如“车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所”。

　　很显然，在法律没有明确规定的情况下，《解释》的制定者意图通过法律解释技术将信息网络纳入公共场所的语义范围。从法律解释的技术上来讲，与强调尊重法律的字面意义的形式的解释论不同的是，实质的解释论则重视情势的变化与法律适用的目的，主张根据变化了的情势与目的的考量来发现法律规范的意义、目的。按照这种解释论原理，刑法的解释必须在语言可能具有的意义的范围、国民的预测可能性的范围和保护法益、处罚的必要性之间进行比较衡量。在日本，以前田雅英为代表的一些学者主张，不能只从形式上解释犯罪及其构成要件，而应该从实质上即从“国民的规范意识”来把握。比如，对轻微的违法行为，形式上虽然符合刑法规定的某罪的构成要件，但从实质上看因为不具有可罚的违法性，而不认为是犯罪。反过来，在有必要扩大处罚范围的场合，则通过合理的解释来达到惩处某些法律无明文规定的行为的目的。在这种解释论看来，日本法院的判例把窃电解释为构成盗窃罪，把伪造信用卡解释为符合伪造文书罪的构成要件，正是贯彻了“实质解释”的适例。诚然，当代社会一日千里，社会生活事实变迁飞速，而成文法的文字表述具有局限性，因此，刑法的解释不可能拘泥于立法的字面含义及制定当时立法者的主观意思，解释者需要从法条背后法益保护目的出发进行同时代的客观解释、注意从社会现实生活中去发现法条的真实含义。但无论如何，法律解释应坚持罪刑法定的基本原则，不论是形式的解释还是实质的解释亦不能超越法律概念本身可能覆盖的范围。如果片面强调对某些行为进行刑罚处罚和对某种利益进行保护的必要性，而作超越法律概念内在属性和国民对刑法条文可预测范围的解释，则是对罪刑法定原则的极大破坏。特别是在我国当前法治精神和罪刑法定原则尚未深入人心的情况下，更要对实质的解释保持足够的警惕。正如日本学者曾根威彦所说，罪刑法定原则是即便具有处罚的必要性，但是如果在事前没有明文规定的话，也不得予以处罚的原则，因此，在确定处罚范围的时候，不应当加入处罚的必要性的考虑。罪刑法定原则是即便牺牲处罚的必要性，也要保障国民基于预测可能性进行行动的自由的原则。如泄露秘密罪的行为主体限定为医生的时候，无论怎么扩大解释，也不能将护士的行为包含在内。笔者认为，“信息网络”已经超出了“公共场所”原本可能具有的含义，即便二者都具备公共属性，也不能将信息网络等同于公共场所。

　　此外，当前社会形势下，信息网络更多地体现了其犯罪工具属性。刑法第二百八十七条规定，利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。全国人大2000年12月28日发布的《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》采用的表述为“利用互联网”和“通过互联网”，以上规定都显示立法机关肯定了计算机以及信息网络所具有的工具属性。而且，《解释》第五条第一款采用的表述为“利用信息网络”，可见在该款中，信息网络是实现犯罪行为的工具，而在第二款中，《解释》又将信息网络界定为实施犯罪行为的“场所”，可见《解释》本身对信息网络的的性质就存在认知上的矛盾。

　　此外，从司法解释的权限上来看，全国人大1981年6月10日《关于加强法律解释工作的决议》规定：凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。立法解释与司法解释的内容、性质有根本的不同。立法解释涉及法律“本身需要进一步明确界限或作补充规定的”方面，换句话说，立法解释解决的是原本应通过制定法律来解决的重要实质性问题。所谓司法解释，只能涉及在审判、检察过程中“如何具体应用法律”的方式方法问题，不能改变有关法律条款的实质内容。司法解释不能试图解决需要通过立法解释来解决的问题，否则势必违反宪法和人大制度的基本原则，也直接违反数部法律的具体规定。因此，不同的解释主体在进行法律解释时必须严守宪法原则和法律规定的职权分际，否则，司法机关越俎代庖，终将导致刑法典的虚置，这样的解释，实属无权解释。

　　三、 “公共场所秩序”的界定

　　《解释》使用了“造成公共秩序严重混乱”的表述，而刑法第二百九十三条使用的表述为“造成公共场所秩序严重混乱”。从刑法的规定上来看，“公共场所”和“公共场所秩序”是不可分割的，即“造成公共场所秩序混乱”是指实施寻衅滋事行为的“公共场所”，没有“公共场所”就不存在“公共场所秩序”。如在法律概念的语义范围内进行解释，则其逻辑应该是在信息网络实行的行为导致了信息网络秩序的混乱，显然，这一逻辑得出的结论是错误的，事实上只能是行为人在信息网络上的行为导致了现实中社会秩序的混乱，才值得刑法进行处罚。也确有观点认为，这里的“造成公共秩序严重混乱”不应当理解成是在信息网络上“造成公共秩序严重混乱”，而应当理解成是通过信息网络或以信息网络为工具导致的在现实社会中“造成公共秩序严重混乱”。笔者认为这种理解更加接近于《解释》的本意，但这与刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定明显不一致，据此进行刑罚处罚也明显存在问题。

　　从刑法体例的编排上来看，寻衅滋事罪属于“扰乱公共秩序罪”，但“公共秩序”的内涵和外延显然远远大于“公共场所秩序”，在刑法条文有明确规定的前提下，通过司法解释将“公共场所秩序”扩大解释为“公共秩序”，显然已经超越了刑法规定的寻衅滋事罪的犯罪构成要件。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，判断是否“造成公共场所秩序严重混乱”，应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素，综合判断。从这一规定来看，最高人民法院、最高人民检察院也是明确公共场所在该条中前后所具有的同一性。

　　公共秩序与社会秩序是十分抽象的概念，满足于将寻衅滋事罪的保护法益概括为公共秩序或者社会秩序，不仅不利于解释本罪的构成要件，而且有损于罪刑法定原则的贯彻。因为分则条文都是为了保护具体的法益，而非保护抽象的法益；对保护法益的抽象程度越高，其所包含的内容就越宽泛，受刑罚处罚的范围就越广，从而具有将不值得科处刑罚的行为解释为犯罪的危险。换言之，保护法益的抽象化，必然导致对构成要件的解释缺乏实质的限制，从而使构成要件丧失应有的机能，导致不值得科处刑罚的行为，也被认为侵犯了过于抽象的法益，进而以犯罪论处。

　　四、 结语

　　就法律解释而言，不同的解释主体在进行法律解释时必须严守宪法原则和法律规定的职权分际，在没有权力来源的前提下，司法解释不得僭越立法权。在这一方面，笔者认为《解释》是值得商榷的。

　　就法律解释的技术而言，形式解释固然存在某些缺陷，但这是在坚持罪刑法定原则前提下的最优选择，特别是在当前的法治环境下，更要避免采用实质的解释方法。从这一方面来看，《解释》关于寻衅滋事罪的规定已经超越了扩大解释的范围，实质上是类推解释，是应当禁止的。●