及时识别防控企业刑事法律风险

企业刑事法律风险防控论坛暨《企业常见刑事法律风险防控操作指引》首发式会议综述

2013年第11期    作者: 蔡正华    阅读 9,450 次

●  文/ 蔡正华

 

       2013年10月19日，企业刑事法律风险防控暨《企业常见刑事法律风险防控操作指引》首发式在上海市徐汇区青松城大酒店举行。本次会议是上海博和律师事务所第四届“博和法律论坛”的组成部分，由上海博和律师事务所主办，华东政法大学刑事司法学院、上海市犯罪学会、上海市普陀区律师工作委员会、上海市律协公司法业务研究委员会、上海市律协银行业务研究委员会、上海市律协国资国企业务研究委员会、上海市律协刑事业务研究委员会、浙江省律协刑事专业委员会、江苏省律协刑事专业委员会等单位联合支持。来自全国的学术界、企业界和律师界150名代表参加了会议。

　　本次会议旨在通过对企业刑事法律风险防控进行全方位的研究讨论，丰富和完善企业刑事法律服务产品，推进行业整体服务水平的提升，助力企业安全发展目标的实现。与会的专家、律师和企业家代表们分别就企业刑事法律风险的基本内容、防控的基本思路，以及多发类型企业刑事法律风险的防控等发表了主题演讲，并进行了讨论。另外，由博和律师事务所“博和刑事法律服务中心”律师团队撰写的《企业常见刑事法律风险防控操作指引》（下简称“《指引》”）在会议上首次与各界见面。

　　

         一、企业刑事法律风险防控的研究

       （一）企业刑事法律风险概述研究

　　企业和企业家是社会财富的创造者,也是社会创新的重要推动力量。在社会发展进程中，企业家们始终扮演着令人瞩目的角色。然而，从黄光裕到陈久霖，从吴英到曾成杰，无数企业家身陷囹圄，特别是近期以葛兰素史克等为代表的知名企业深陷贿赂门，让公众开始关注这一群体聚光灯背后面临的无限风险。正如全国律协副会长吕红兵律师在开场致辞中所提到的，研究如何帮助企业和企业家防范刑事法律风险，实质上是帮助他们建构商战之盾，但是有两方面问题值得关注：一方面，“企业的刑事法律风险，与生俱来，无时不在，无处不有，从企业成立到企业发展，甚至到企业最后的终结，所有的过程当中无时不存在着、无处不存在着法律风险，包括刑事法律风险”，存在于“从企业工商登记之日开始，到发展当中的投资融资，甚至到最后破产清算，所有过程当中”；另一方面，“现在企业所碰到的刑事法律风险越来越具有突发性,而且影响非常之大，但又越来越难以把控和防范”。

　　为何如此关键的风险，却一直以来没有形成规范的防控理论和操作体系，上海市律师协会监事长厉明律师认为，“为了在竞争日益激烈的市场中取得发展的先机，规范企业的管理，很多企业都聘请了专业律师作为企业法律顾问，有一些企业还专门设有法律部。但是企业家也好，我们企业的法务也好，律师也好，往往将工作重心放在了防范民事商事法律风险这样的一个方面，往往对刑事法律风险的预判，非常不重视”、“刑事法律风险和我们企业其他的经营风险相比，常常被企业家所忽略。”

　　也正是因为上述原因，对于企业刑事法律风险的概念、一般原理等，各界一直缺乏系统性的研究和成果阐述。

　　上海博和律师事务所律师、华东政法大学薛进展教授在名为《企业刑事法律风险与刑法规制》的主题发言中认为，“企业刑事法律风险，是指企业在生存过程中因本身行为触犯刑法或者企业管理人员行为触犯刑法，或者因他人刑事犯罪侵害而可能导致的法律风险。”薛进展教授结合自己多年的刑事法律实践和科研经验，认为企业刑事法律风险存在有其自身特征，比如产生场合的限定性、产生的多元性、后果的严重性、企业受害的唯一性、可避免性。

　　京衡律师集团董事长陈有西律师通过近年来发生的企业及企业家涉罪案件的分析，向大家展示企业刑事法律风险防控的必要性。

　　（二）企业刑事法律风险防控的一般原理研究

        认识企业刑事法律风险，是为了最大程度上防控这种风险，这也是此次会议的主要目的。上海市律协刑事业务研究委员会主任、博和刑事法律服务中心首席律师林东品就此作了题为《企业刑事法律风险防控的一般原理》的主旨发言。

        他认为作为企业风险以及企业法律风险的一种，企业刑事法律风险的防控思路，必须坚持企业风险防控、特别是企业法律风险防控的一般原则；并结合博和刑事法律服务中心多年来的实践和科研经验指出，“企业刑事法律风险应当坚持从识别到防控的总体思路，在识别的基础上，做到事前预防和事后控制，并最终将企业遭受刑事法律风险侵害的后果降到最低。”

　　为了进一步展示这一思路指导下的操作实践，林东品律师就企业刑事法律风险识别的概念、识别的方法、防控的概念、防控的方法等，作了详细解释。他指出，“企业刑事法律风险识别，是指对企业各业务单元、经营活动、业务流程中存在的刑事法律风险进行查找与辨别，并对应归入相应刑事法律风险类型的过程”；而“根据识别发生的不同阶段，可以将企业刑事法律风险识别区分为事前识别和事后识别，前者是指风险尚未实际形成引起刑事追诉，企业自身在律师指导下进行自查式体检，发现自己存在的可能引起刑事追诉或者可能被犯罪侵犯的风险；事后识别，是指风险已经引起刑事追诉，企业在律师指导下，确认自己作为被追诉对象所面临的追诉内容究竟是什么、严重到什么程度，或者确认自己作为被侵害对象，应当如何向司法机关主张自己的权益保障、主张什么内容和程度的权益保障”。

　　他倡导，企业刑事法律风险识别是动态化、全面化的识别，即是全方位的识别，应当做到依据企业主要的经营管理活动、企业组织架构和职责分工、事件原因、事件可能引发责任层级、规范和类似判例等角度进行识别

　　而企业刑事法律风险防控，他认为是指“在全面、系统和准确地描述企业刑事法律风险状况的基础上，对企业存在的潜在风险予以消除，对业已发生的风险予以阻止或控制，从而防止企业或相关人员受到刑事追究，或者通过刑事措施遏制和追诉侵害企业的相对人所实施的犯罪行为，避免或挽回企业因刑事法律风险所遭受的损失的过程。”并且“根据企业在刑事法律风险中的角色差异，可以将其区分为外部风险防控与内部风险防控，前者是指对企业遭受刑事犯罪侵害而导致的法律风险的防控；后者是指企业自身、企业人员、其他相关人员违反刑事法律规范规定使企业面临刑罚处罚而导致的法律风险的防控。”而“根据风险是否发生，可以将其区分为事前预防和事后控制，事前预防是指在事前识别的基础上，对识别出的风险及风险萌芽，制定预防措施，遏制其成长为具有现实侵害性的刑事法律风险；事后控制，是指刑事法律风险已经明确，特别是经过事后识别，其程度和内容都已确定时，企业如何采取措施控制该风险的后果。”

　　基于刑事法律风险本身存在的可预防性，特别是结合法律的稳定性特征，他指出，律师指导企业进行刑事法律风险防控时，应当主要在提高关键岗位人员刑事法律风险意识和法律风险管理技能、在资源配置角度给刑事法律风险防控提供支持、制定企业自身规避、降低刑事法律风险的规章制度、针对具体事件和风险，采取相应技术措施，消除刑事法律风险实际发生的可能性，或者降低风险对企业本身损害的影响度，以及企业面临被刑事违法行为侵害可能，或者业已遭受相关侵害时，指导企业进行自力救济或寻求司法机关救济等工作上下功夫。

　　（三）企业刑事法律风险防控的基本原则

　　上海市律协刑事业务研究委员会主任、博和刑事法律服务中心首席律师林东品在主旨发言中指出，企业刑事法律风险防控应当坚持经济效益优先、事先防控、过程控制、动态调整，以及重点管理等基本原则。

　　（四）三类常见刑事法律风险防控的研究

　　此次会议在下午阶段，还分别就商业贿赂刑事法律风险防控、非法经营刑事法律风险防控以及融资过程中的刑事法律风险防控等三类常见刑事法律风险的防控进行了讨论研究。

　　在商业贿赂刑事法律风险防控的讨论中，上海政法学院教授、上海市法学会副秘书长汤啸天认为，商业贿赂的滋生具有深厚的社会原因，并且逐步呈现“苍蝇式”传播特征，有无孔不入的趋势。上海博和律师事务所律师、上海交通大学凯原法学院教授张绍谦认为，商业贿赂不是市场经济的必需品，不应当将其看作是经济运行的润滑剂，只有摆正认识，才能真的考虑去防控这种风险。上海市汇业律师事务所律师、上海市律师协会刑事业务委员会委员张培鸿则指出，在严厉制度建设的同时，对于商业贿赂必须始终坚持“打”的策略，企业自身应当加强内力建设，要有不行贿也照样能活下去的勇气和信心，坚持不行贿，就不会面临风险。当然，如果是已经实施了行贿行为，那么就应当弄懂法律对该行为的政策性规定，积极采取措施，有效控制风险产生的社会影响。江苏省律协刑事专业委员会主任薛火根律师在总结这一问题时指出，当前商业贿赂案件在外企和内资企业中间都频繁发生，这其中有社会原因，也有企业自身原因；作为专业律师，应当就相关风险向企业做出提示、甚至警示，并在风险形成后及时指导企业做好风险的控制。

　　在非法经营刑事法律风险防控的讨论中，来自华奇化工的杨全海总裁从企业家的立场表示，非法经营罪作为一种没有严格界定标准的罪名，对企业的信心是一种打击，因为不知道什么时候就会犯罪；从黄线角度讲，这个罪名就给了主管机关、司法机关太大的权力，这样就不是企业做好不做好的问题，而是主管机关管不管的问题；因而可以说对企业来讲是防不胜防。对此，上海博和律师事务所律师、华东政法大学刑事诉讼法学教授孙剑明认为，企业本质上的利益驱动，导致其对包括非法经营等法律风险的本能忽视；如果要做到预防，就需要企业以外的一种力量起到监督和提醒作用。他还指出，像非法经营这种模糊罪状的个罪，靠企业本身去掌握界限基本很难实现，这个时候律师、特别是刑事律师就有了用武之地。对此，上海市律协公司法业务研究委员会主任胡光律师认为，非法经营的风险本身是横跨民、行、刑三个法律领域的，相较于民事和行政法律风险，刑事层面的非法经营风险本身隐蔽性高，需要公司法律师与刑事律师加强合作，共同完成整个非法经营法律风险的防控。浙江省律师协会刑事专业委员会主任徐宗新律师在总结这个问题时指出，对于华东地区这样民营经济活跃的区域，非法经营的案件很多。因而专业刑事律师对这一块研究也比较多，就博和所今天公布的《指引》来看，从事某个业务前，找律师进行事前识别就很重要；而对于事后的防控，则需要从民事、行政和刑事不同层面，进行分层次的防控，要尽量做到前置性防控。

　　在融资过程中刑事法律风险防控的讨论中，上海盛世金牛创业投资管理有限公司董事、总裁陈慧谷认为，融资是每个企业都将面临的问题，是一种输血、造血的基本工作，但又是非常难的工作，融资是否成功及时，直接决定了企业的生存。因而，在面临融资问题时，企业最多是从经济角度去考察风险，对于是否触犯法律，有时候是睁一只眼闭一只眼。这个很大程度是受社会融资环境的影响，社会资金流向的不正常、中小企业融资难，都是社会原因。全国律协刑委会副主任翟建律师认为，当前一些企业陷入融资怪圈，比如只有骗一些新资金才能还上旧资金，这其中又有银行的怂恿。但是银行只考虑自己的风险，不顾企业的风险。因而企业融资的法律风险基本只能靠企业自己去关心。这其中就需要企业和企业家们提高对融资中法律风险的认识，不能盲目，要时刻保持谨慎，要做全面的财务和法律评估。上海博和律师事务所律师、华东政法大学刑法学教授杨兴陪认为，刑法对企业融资的规制并不是特别严格，从技术角度讲企业还是有自己的灵活操作空间。但是没有专业律师的指导，这些空间的度的把握还是很难做到精准，所以建议企业融资前先搞懂其中刑事法律风险所在。上海博和律师事务所王思维律师认为，企业融资过程中，不但要防控自己作为融资主体面临的刑事法律风险，同时也要防控自己作为被融资主体时的风险。

　　

       二、《企业常见刑事法律风险防控操作指引》

     《企业常见刑事法律风险防控操作指引》是博和刑事法律服务中心此次推出的主题产品，该指引一共有50个条文，总共分成总则和分则两部分，一共有八章。其中第一章是总则，对指引的目的、适用范围、特点、防控的原则等做了详细的规定。第二章到第八章是分则，从七个方面详细列举了企业常见的刑事法律风险。

　　上海博和律师事务所副主任朱宇晖律师在介绍《指引》的发言中指出，从定位和功能出发，《指引》的宗旨总结起来就是“专业、实务、动态、效率”，具体含义分别指：

       “（1）专业：《指引》区别与传统的企业经济风险的防范，将防控目标直接定位在刑事法律风险；同时，《指引》就刑事法律风险的防控总结了独特的“识别—预防—控制”三位一体的操作模式，区别于刑事辩护等传统刑事法律服务。

       （2）实务：《指引》不但首次在国内提出企业刑事法律风险防控的一般原理，更是在这一原理的指导下，总结出企业经营活动中容易涉及的多类常见型法律风险，列举了行为现象，给出了分析和防控方案，具有极强的实务可操作性。

       （3）动态：《指引》既是对企业经营中呈现动态的刑事法律风险的概括、分析和总结，更是坚持动态识别、动态预防和动态防控的思路，落实到企业具体经营活动中考察刑事法律风险及其防控，真正做到密而不漏、动态可持续。

        （4）效率：《指引》给律师同行和企业家们开出的防控刑事法律风险的药方，不是舍本求末、本末倒置地忽视企业作为经济有机体追求经济效益的现实，而是在充分尊重企业经济目标的基础上，兼顾安全与效率，努力创造有效率的企业安全发展。

  

       三、苏浙沪三地刑事律师联动

　　在论坛主持人、《民主与法制》杂志社刘桂明总编以及与会其他嘉宾的一致倡议下，上海市律协刑事业务研究委员会主任林东品律师、江苏省律协刑事业务研究委员会薛火根律师以及浙江省律师刑事业务研究委员会徐宗新律师，分别代表各省市律协刑委会签署了苏浙沪三省市刑事律师大联动协议，并握手宣告三地刑事律师大联动正式启动。刘桂明主编在解释本次联动仪式时指出，三地刑事律师这一形式的合作，将会加快推动长三角、乃至华东地区刑事法律服务水平的提升，同时通过三地刑事律师的精诚合作，势必也将推进三地刑事法治的进步！

　　

       四、结语

　　刑事法律风险是悬在企业及企业家头顶的达摩克利斯剑。随着越来越多的企业和企业家倒在这柄剑之下，它的威力也逐渐引起大家的关注。而刑事律师作为专业服务提供者，能够为剑下的企业及企业家们做些什么，从识别到防控的思路，无疑是当前较为合理的路径。但是对于如何在实践中具体运用这些防控手段，不仅仅需要律师群体在实践中不断总结，更需要我们不断加强合作，建立跨法律领域的联动机制，将刑事法律风险防控课题放到企业整体经营管理中去思考和实现。●