从实务角度看中国破产法下的董事责任

2013年第04期    作者:顾 洁 郝朝晖    阅读 10,013 次

自2007年6月1日新《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）实施以来，我国破产法律实务进入了一个全新的发展阶段。伴随着发展的深入，破产业务中一些热点和难点问题也逐渐浮出水面，其中就包括了破产企业中董事责任的追究问题。本文将从实践角度分析我国及其他国家对董事责任的法律规定，并从业务角度出发提出关于完善追究董事责任的一些看法，供大家参考。

　　一、我国现行《破产法》对董事责任的规定

　　我国《破产法》对已破产或拟破产企业中董事责任部分的规定较为笼统，仅有第一百二十五条及第一百二十八条进行了相关规定。

         《破产法》第一百二十五条规定：“企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任。有前款规定情形的人员，自破产程序终结之日起三年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员。”

        《破产法》第一百二十八条规定：“债务人有本法第三十一条、第三十二条、第三十三条规定的行为，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。（《破产法》第三十一条规定：“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。”《破产法》第三十二条规定：“人民法院受理破产申请前6个月内，债务人有本法第2条第1款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”《破产法》第三十三条规定：“涉及债务人财产的下列行为无效：（一）为逃避债务而隐匿、转移财产的；（二）虚构债务或者承认不真实的债务的。”）

　　《破产法》第一百二十五条直接规定了董事、监事或者高级管理人员的法律责任，是整部《破产法》中唯一直接规定其法律责任的法条。虽然《破产法》第一百二十八条也规定了在损害债权人利益的情况下，企业的法定代表人、其他直接责任人员的民事赔偿责任，但该条款并未明确上述责任由企业的董事、监事或高级管理人员承担。

　　二、实践中董事承担《破产法》下责任的情况

　　我国目前尚缺乏债权人或管理人依据《破产法》第一百二十五条向企业董事、监事或者高级管理人员提起诉讼并要求赔偿的代表性案例。在实践中，由于上述条款的概要性和笼统性，很少有债权人或管理人提起这样的诉讼。因为企业破产原因较为复杂，或是社会经济环境所致，或是行业自身发展进入瓶颈期，并非均由于董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务所致。但即使存在董事、监事或者高级管理人员因未尽忠实义务、勤勉义务致使企业破产，也难见其承担民事责任的案例。究其原因，还是因为我国法律并未明确违反忠实义务和勤勉义务的董事、监事或者高级管理人员承担何种民事责任，以及如何证明董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务与企业发生破产之间的因果关系。

　　从债权人的角度而言，其主要的利益诉求在于能在更大程度上清偿债权。如果法律能够明确规定，当企业的董事、监事或高级管理人员违反忠诚义务与勤勉义务，并导致企业破产的，企业的董事、监事或者高级管理人员与企业共同承担部分或全部债务，那么债权人就能更有动力向企业的董事、监事或者高级管理人员起诉，并追究其民事责任。

　　从管理人的角度而言，其主要的工作职责在于接管破产企业并能在各方利益诉求中寻求平衡点，从而平稳推进工作。而现在，管理人接管破产企业后，其仍需要企业的公司、董事及高级管理人员协助开展工作并提供相关材料。所以，在没有追责机制的情况下，一旦管理人与企业原有董事、监事及高级管理人员产生巨大矛盾，管理人将很难顺利开展日常工作，如通知债权人申报债权、催缴应收账款、追查财产线索等。因此，管理人在一般情况下，没有强大的动力来向企业的董事、监事或者高级管理人员提起诉讼。

　　同时，我国目前也尚缺乏债权人或管理人依据《破产法》第一百二十八条向企业董事、监事或者高级管理人员提起诉讼并要求赔偿的代表性案例。在实践中，确实存在破产企业在破产申请一年内向债务人个别清偿或为没有担保的债权提供担保等的情况。但管理人通常仅向该行为的受益方，如受到个别清偿的债务人或者新增的抵押权人提起诉讼，要求撤销清偿行为或抵押行为。但管理人在该行为被撤销之后，很少再向破产企业法定代表人或者当时做出决策的直接负责人员提起诉讼，要求其赔偿。究其原因，还是在于《破产法》第三十一条、第三十二条和第三十三条的立法本意主要在于“恢复原状”。管理人根据上述条款行使撤销权完毕后，其在主观上认为已经完成了“恢复原状”的目的。除非企业法定代表人或其他管理人员存在严重违法行为，在仍需要他们协助的情况下，管理人一般不会主动提起针对他们的诉讼。

　　三、其他国家在企业《破产法》中关于董事法律责任的规定

　　在英美法及其他欧洲国家，破产企业的董事责任的规定更多也更严格。

　　英国判例法下，破产企业的管理人可以通过直接向犯有违法行为的董事起诉，要求其以个人财产清偿破产企业的债务。如破产公司的董事在公司破产前挪用公司财产，法院可以签发包括冻结令、拘禁令在内的一系列命令，要求披露自己全部的个人财产、提供有关文件等。在一定情况下，如果董事不能满足命令中的内容，法官甚至能够禁止董事为自己辩护。法院可以通过执行个人财产的方式来清偿破产企业对债权人所负的债务。

　　同时，在公司董事涉嫌欺诈公司财产的情况下，实际参与公司经营的人员，即使并非董事会成员，只要知晓或应当知晓欺诈的发生，并且没有证据能够证明其在欺诈情况发生时采取了必要行动阻止欺诈的发生，那么他需要和犯有欺诈罪的董事一起，以个人财产清偿破产企业对债务人所负的债务。另一方面，如果公司的董事怠于行使董事权利，将公司事务委托其他董事管理，只要这种懈怠行为与董事发生欺诈行为间有因果关系，即如果董事行使了其权利后，能够发现欺诈行为，那么他们也需要承担法律责任。

　　英国法律还规定，如果公司董事明知公司资不抵债但仍签订负有付款义务的合同，则债权人可以向公司董事提起诉讼。法官认为，签署合同时，公司是否能够支付钱款至关重要。当董事明知公司无力支付钱款，但仍与他人签订合同，那么这样的行为同样构成欺诈。法官认为，对公司前景抱有愚蠢的乐观与不诚实之间没有矛盾。在这种情况下，债权人可以对前述公司所不能履行合同的董事提起诉讼。

　　西班牙法律同样对董事责任进行了较为严格的规定。西班牙《公司法》规定，如果董事在公司应当申请破产时未能及时申请，那么董事对破产原因发生之后的公司债务承担清偿责任。如果董事在此过程中存在欺诈行为，那么他们可能需要承担破产企业的所有债务。西班牙《破产法》的规定更为严格，如果法官认为董事在申请破产时未能尽到勤勉尽职的义务，那么董事需要全部或部分承担公司的债务。在上述情况下，法院可以依管理人或债权人的请求或依职权下令查封自破产申请两年内在职的董事的财产，上述措施不需要管理人提供反担保。

　　在西班牙《破产法》下，董事未履行勤勉尽职义务的行为主要包括两方面：过失管理和商业欺诈。具体行为可以体现为未编制清算账目、会计舞弊、在破产申请前三年内不编制或提供账目、未按要求出具审计报告、隐匿资产、以欺诈方式转移公司资产、对破产财产进行虚假陈述等。法官在判决董事是否存在上述违法行为时采取有罪推定的原则，董事需自证清白。

　　西班牙法律与英国法律相似之处还在于，两国法律都对董事这一概念进行了扩大化解释。西班牙法中的需要承担法律责任的董事不仅包括破产申请任职的公司董事，还包括了破产申请前两年内任职的公司董事，其也可能需要承担这样的责任。更重要的是，如果破产公司的总公司或集团内的关联公司人员是破产公司的实际决策者，他们也可能需要承担法律责任。

　　四、从我国现行破产业务角度出发看董事责任严格化的必要性

　　从目前破产业务的实务角度看，笔者认为对董事责任立法的严格化是非常有必要的，因为它能从一定程度上打破目前破产业务量少，业务开展困难的局面。

　　（一）董事责任立法严格化有利于促进经济正常循环，并在更大程度上保护债权人

　　我国目前破产业务量并不饱和。从破产案件的数量来看，法院受理破产案件的数量相对于经营中的失败企业数量，可以说是比较少的。以上海为例，据统计，每年被上海工商行政管理部门吊销营业执照的企业均超过10000家，而能够主动申请破产或者被债权人申请破产的企业少之又少。破产案件数量与经济形势并不匹配。

　　上述现象的存在除了司法资源的原因外，还因为企业的管理者本身对申请破产并无动力，公司股东或破产公司的母公司可慢慢转移公司资产，让其成为空壳后任由工商行政管理部门吊销其营业执照。另外，由于部分企业经营不规范，担心进入破产程序后不规范被发现并被追究责任，故也不愿意提出破产申请。上述局面使大量债务梗阻，不利于社会经济的正常循环，更不利于保护债权人利益、维护社会繁荣稳定。

　　所以，笔者认为我国《破产法》中应设立相应机制，约束公司的股东和其他管理人员，让他们能够在公司资不抵债的情况下向法院申请破产。如《破产法》中可否增加相应条款，规定公司已经资不抵债的，必须进入破产清算程序；如果公司董事怠于履行申请义务，则公司董事与公司一起承担自企业应当破产后所产生的债务。上述手段能够在较大程度上敦促董事及时履行申请义务，促进经济正常循环，并在更大程度上保护债权人的利益。

　　（二）董事责任立法严格化有利于加速案件进程、保护债权人利益

　　管理人接管破产公司后，需要对破产企业进行一系列调查，如对公司财务状况、资产状况、债务状况等。上述信息主要通过查看公司书面文件如财务账册、往来合同、股东会及董事会决议等来获得。但有时，公司董事或管理人员不愿全部提交上述文件，管理人也无法通过有效手段获取以上文件。如果《破产法》中能够对董事的该项义务进行明确，那么这对管理人查明公司状况、及时追回公司资产、维护债权人利益并加快结案有极大的帮助。另外，管理人接管公司后，有时候书面材料并不能完全反应公司的实际问题，许多情况需要通过与公司董事及管理人员访谈的形式获知。在这种情况下，公司的董事是否能如实反映情况，并协助开展工作对案件的进展非常重要。但有时公司的董事及管理人员出于对自身利益的考虑，对管理人隐瞒公司资产状况，比如隐匿公司资产去向、对有些应收账款催收的可能性提供虚假信息等等，使可用于分配的破产财产受到减损。

　　在应收账款这一问题上，董事是否在经营过程中及企业破产过程中履行勤勉尽职的义务对案件结果影响极大。在破产企业中，往往存在应收账款账面数额较为可观，但实际却难以追回的情况。这主要有以下几方面原因：

　　1、关联公司间交易不规范，有时破产企业与其关联公司间并无真实的交易，仅以领导批示为划款依据，并且划款可能不在账面上体现；2、有些债权仅有企业单方面财务记录。原始合同及交易凭证缺失；3、应收账款问题无人负责，导致账龄过长，超过诉讼时效。

　　上述三种情况与公司董事是否履行了勤勉尽职义务关系密切。如果我国《破产法》能颁布追究董事责任的细则，那么董事将无法随意处理公司应收账款，这对追回破产企业财产，维护各方利益起着重要作用。

综上所述，董事未能履行忠实义务和勤勉尽职义务给法院和管理人工作设定了很大的障碍。但如果《破产法》能对实施上述行为的公司董事及管理人员设定法律责任，那么这将大大缓解管理人与法院工作的难度。●