从电话录音公证看证据的效力问题

2013年第02期    作者:施莉珏 刘 峰 张 铮 余 力    阅读 18,405 次

本期主持：  施莉珏　上海市嘉华律师事务所律师

嘉        宾：  刘　峰　上海市闵行区人民法院法官

　　　　　张　铮　上海市静安公证处公证员

　　　　　余　力　北京市大成律师事务所上海分所律师

文字整理：  许    倩

        施莉珏：非常欢迎三位到“法律咖吧”来，今天我们讨论的话题先从浙江省的电话录音公证这一新的探索谈起。2012年11月浙江省对公证录音开始了一个新的举措，只要你是移动联通电信平台的手机用户或者固定电话用户，只要在通话之前，在对方的电话号码前加拨95105856，接下来的通话将全部被存储在一个叫阿里云的存储平台里面，一旦你的通话内容进入到这个平台里面，所有人都无法进行篡改。正是基于这样一个技术保障，公证机构对由95105856录音通话所得存储在云存储平台的所有通话记录都是依法认可并能出具公证书。从此次新的录音证据举措包括公证机构对于这样的录音证据的形式直接予以公证固定这样一个新的变化，我们请三位嘉宾来讨论一下录音证据的效力问题。

　　首先从这个小片段，我们产生了第一个问题，就是目前诉讼过程当中，电话录音作为证据，是否经常会被采用？法庭在采信这样一种证据形式上面有没有一个具体的标准？第一个问题我想问一下刘峰法官，现在民事诉讼当中当事人拿录音做证据的情况多不多？

　　刘  峰：这种情况比较多，形式也很多样，有手机录音，有拿便携录音设备录音并刻成光盘，还有些书面材料，但不能仅以此为准，你还要仔细听录音。为了不影响开庭时的庭审效率，我们一般是在庭后再听这些证据。

　　施莉珏：我想问一下，如原告和被告之间打了一通电话，这种情况下的电话录音又有多少当事人会去选择做公证？如果没有做公证，那么这种电话录音证据在遭到对方当事人不认可的情况下，法庭在证据的采信上面有没有一些具体的标准给我们律师做参考？

　　刘  峰：基本上没碰到过有人对录音做公证。我们在听录音的时候，一般对方律师肯定会否定掉，因为存在篡改的可能性，还有个合法性的问题。对方可能会说这个证据是在未经允许的情况下私自偷录的，属于非法证据，要排除。这个规则我们可能不大会适用，更多地会强调录音本身的内容能不能体现出有肯定或否定某件事实的认定等表述在里面，这是最关键的。而且当事人提交的录音，我们一般还是认为合理合法的，因为很少有人有这个能力会为这事情特意用高科技设备去修改篡改它，我觉得这不大可行。当然，这样的证据不能作为单独的证据，必须要有更多的书面材料，结合录音证据去佐证。在实践中，如果只有单独的录音证据，我们一般不会仅以这个来判断。我感觉电话录音更多的是让大家觉得有这么一个谈话的过程，这是真实的，有公证当然会让人觉得更真实一点。

　　施莉珏：也就是说到目前为止，录音证据也好，电话的通话过程也好，仅仅是作为一个补强的证据来使用。那么浙江省新型的电话录音形式给了我们一个新的思路，我们以前提交录音的电话过程，仅仅可能是通过电话的免提播放功能，而他们是采用了一种叫“云存储”的技术，我想这个技术我们大家平时都听到过。那么这个问题我想问一下张铮，作为资深的公证员，目前对于电话录音公证的形式和过程是什么样的，请给我们简单介绍一下。

　　张  铮：目前的电话录音公证还没有采用云存储这样的形式，主要是考虑到整个录音过程是在公证处的控制之下发生的。我举个例子，我们现在的做法多数是这样的，请客户过来，让客户用我们的连接电脑的座机进行通话，这样一个过程会产生一个音频文件，这个音频文件会通过在电脑里边进行回放来检验。这样一个过程有几个好处：第一点，录音是事实取得的；第二点，内录不会有杂音。最关键的是整个过程都是在公证处证据保全室发生的，能够由公证处来控制。与此相比较，假设对方是通过“云存储”的话，我是这样理解的，“云存储”保存的对象、路径导致的一个服务器，未必是放在公证处里面，因为公证处没有那么多空间或那么大的实力来安置这么多的硬件设备，所以往往是通过储存或租借有一定技术实力的外部服务器来达到这样的效果，所谓的硬件设备公证处未必能控制，这是最重要的一个区别。任何一个外省市的申请人来拨打电话，我关心的就是申请人他不是本市的，从《公证法》和《公证程序规则》等角度来说，我们关注的其中一点就是管辖问题，这就要求在申请人的住所地或经常居住地或事实发生地作为公证受理的要件。假设他是一个个人，他是在外地或者境外的，这样做的话可能不符合受理的条件，所以这样的录音公证可能在管辖上会有漏洞，因此我们平时的做法就是要符合《公证法》的规定。以后技术会不断发展，在这个基础之上要有新的突破的话，可能在符合《公证法》和《公证程序规则》的前提下，看看怎么来进行突破。

　　施莉珏：我想问一下，刚才张铮给我们介绍了本市公证处的这个公证电话过程是要以公证处的电话拨打出去，可能与我们今天所讲的这个有背景的云技术就有区别了，云技术是任何一个当事人的电话都可以随时随地拨打，因为有的时候要取证，可能这个证据在去取证之前就灭失了，到公证处去就存在这个弊端。比如说用公证处的座机打对方电话，他就不接了，有没有这种情况？

　　张  铮：我们请客户到公证处来基于几点考虑：第一，我们要解决申请人真实性的问题，确定其是以被足够授权代理人的角色来作为公证申请人的。比如说他来了以后，在拨打电话的过程中我们会对他进行拍照或摄像，以证明今天是申请人本人过来的。假设没有这样一个前提要件，你受理起来会有瑕疵。如果通话不是在我面前发生的，而是从电话那头来申请，我没看到他这样一个权限或相关人员的身份，可能导致以后在证据的使用过程中会遇到很大的问题；第二，你刚才提到的在我们这边做电话录音，当时也考虑到一个电话号码的问题，你用这台电话拨打出去，对方可能会比较警觉，通过电话号码知道你是公证处的，之后再拨打可能会有问题。如客户提出这个问题，我们会请客户去买一张新的电话卡，通过电话卡的密码来拨打，产生的电话号码是随机的，这就解决了一个电话号码的问题。我个人觉得，无论是哪种方案，从公证处的角度来讲，其实最大限度地提供给客户不同的、有价值的方案来符合他最根本的需求，我觉得这是我们能够提供的最好的服务。

　　施莉珏：那么如果说现在有这样一个当事人，只愿意用自己的电话来取证，公证处是怎么处理的？

　　张  铮：这种情况主要表现在直接用他的手机，我们分两个步骤来解决：第一个是通过这台手机来拨打我们的手机或电话，以显示的确是这个号码，毕竟这不是我们控制的设备，是由客户提供的硬件设备；假设这关没问题，然后通过这部手机拨打对方电话的时候开启免提，旁边用我们的录音笔进行外录，不好的地方就是会有噪音，这是外录与内录无法相比的地方。假设客户坚持要用这个电话，我们也可以做得到，但是一般我们会建议客户用我们的设备，就像平时我们在办理网页电邮公证时一样，用我们的设备上网，用公证处的端口来进入互联网，是一样的道理。

　　施莉珏：我再问一个问题，可能还要麻烦张铮来回答。这种“云存储”技术对目前我们公证处这样一个技术或能力来讲，是不是能够保证录音肯定不会被篡改？

　　张  铮：由于保存的路径导致的硬件设备并不放在公证处里，我个人觉得，总会有这样的可能性不是你能控制的。由于技术永远走在立法之前，总会有些突破点，所以我觉得答案是否定的。

　　施莉珏：好的，其实张铮认为浙江省这个平台承诺永远不会被篡改，是个无法被回避的问题，如果存在侵入计算机、服务器这样一种手段的话，录音是完全可能被篡改的。第三个问题我们想问一下余律师，余律师经常会办理一些知识产权的业务，可能在知识产权业务当中，电子证据、网页证据甚至于电话录音证据可能在知识产权案件中比较多的运用到，那么余律师有没有碰到过去做公证录音的这样一个过程或者说您的案件当中有没有涉及过？

　　余  力：我没碰到过要做录音公证的情况，通过公证方式来确定录音证据的合法性、真实性的案件没有涉及过，一般做的都是网页公证比较多一点，或是购买行为的公证，因为网页在网站上被篡改的可能性很大。至于录音证据，我们基本上还是用了比较传统的方式，不做公证，只通过打电话的方式，这有个最大的好处，就是随机性，因为我们不能保证对方正好有空接电话或是有心情跟我们来聊一段我们认为很重要的有争议事实的一段内容，所以我们基本上不采取公证的方式。

　　施莉珏：通常情况下还有一些不以电话通话的方式而是在面对面的谈话过程中，一方在没有经过对方当事人允许的情况下，私自用一些便携的设备来录音取证的。我想问一下，您的当事人是不是也给过您类似的这种证据形式？

　　余  力：给过，数量有时会比较多，就像刘法官说的，他们也会碰到很多。因为毕竟视听资料属于证据材料之一，特别是在有些很难用书面记录下来的情况下，录音证据对很多当事人来说是个选择。这种形式的证据很难用公证的手段去固定，如果对方的证据没有很大的瑕疵性的话，法院基本上会认可录音材料。如果法院都以怀疑的态度去看录音材料，这种情况下，我倒是认为浙江省的这种方式对我们律师采信来说更为有效方便。

　　施莉珏：那么我想问一下余律师，有没有在您承办的案件当中将未经过公证的电话录音提交给法庭，最终也被认可的情况？

　　余  力：有这种情况，但是我们也知道对方肯定会怀疑。但作为律师电话取证，有时对对方来说其实不太公平，因为律师会说很多技巧性的话。所以我曾经在一个货款纠纷里对对方说明：我跟你打电话，我是对方请的律师，最后我告诉对方我们的对话是录音的，而对方认为不付货款的原因是质量的问题，最后这个证据在法庭上被播放了，对方也确认了这个事情。

　　施莉珏：也就是说您在这个案件当中，在电话的最后是告知对方您是录音的，并且在打电话之前就明确告诉他身份。您实际上做了比较充分的准备，能够使提供的证据更容易被法庭所采信。

　　余  力：对。我明确告诉他我是对方的律师，谈论的是哪件事，因为我觉得如果我不告诉他的话，以后这个证据在法官那里可能会有问题，我希望证据将来被采用。

　　施莉珏：那问一下刘法官，余律师这样的做法，首先是明确了电话录音的相对方的身份，并在最后明确告知对方电话是经过录音的，这种方式是不是更能够容易让法庭所采信？

　　刘  峰：一开始余律师先表明了身份，就能明确电话人的身份问题，也就是主体明确了，至于在电话最后讲明是有录音的，并不妥当。严格来说，应该是在谈话之前就告知对方有录音的。但这点完全取决于当庭播放的时候，对方当事人对这件事是怎么认定的。而且一般律师录音的话，他的提问会有引导性，会把问题问到争议的焦点上去，对方肯定会做肯定或者否定或者是模棱两可的回答。这个时候如果对方当事人有律师在场，那么他们可能就不会轻易的认可。如果当事人都在场，那么法官会进一步追问，有没有这个录音，声音是不是你的，就让我们更加确信，这个争议事实确实存在，那么就能归结到争议焦点去，但这个录音还是要放到具体的环境里面去，放到其他证据中去综合判断，仅凭这么一个证据去定整个案件的走向，我们觉得很困难。

　　施莉珏：所以仍然还是回到之前谈到的一个问题，录音证据的效力包括其在整个证据种类里来讲，它仍然是作为补充或者辅助法庭去查明整个案件真相事实的视听材料。那么再问一下刘法官，您如何看待今天这样一个话题，在“云存储”的平台里面，如果说对方当事人拿过来的证据是从“云存储”平台当中去获取的，不是靠录音笔或者手机里面录的音频资料，而是从第三方的平台上获取的，并且双方当事人对于“云存储”平台上获取的证据存在争议，如果碰到这样类型的案件，您会用一种什么样的方式来给我们作参考？

　　刘  峰：首先我在质疑“云存储”这个第三方平台存储的合法性，它是否具备保管或保全的权限，其中存在一个地位问题。它这个证据可能是原告通过举证方式放到“云存储”的地方去，这个证据本身是不是存在删改等可能性，我们没办法判断。与其这样复杂，还不如强调让当事人自己去取证或者委托律师取证要来的更直接点，这样就撇开了第三方是否公允的问题。有律师、当事人举证，谈话内容更能反映事实，我们不强调一定要有第三方“云存储”这么种方式来提供，当然这个技术是很好的，存储概念也很好，这个概念能够具体落实到我们法院的实务或者说取证的实务当中，可能会起到更好的效果。

　　施莉珏：刚才刘法官把这个小片段给我们大家做了分析，事实上看似个更公正的方式，反而有可能会导致产生更多的疑问，对方当事人会对此质证，因为你这个证据是来源于第三方的。我想问一下张铮，像这样一种技术，是不是有点类似于我们公证处的内录方法？

　　张  铮：形式上比较接近，但还是有差别的。内录保存的路径导致的一个载体不是公证处控制的，而是在第三方的服务器上，这是最大的一个区别。你能去控制那台机器，因为你和租借机器的对方是有协议的，但是你能说全部都进行控制了吗？这与我把资料放在自己的笔记本电脑里把它锁起来，那肯定是有差别的。

　　施莉珏：我们看到浙江省的这种方式，该省的公证机构是认可的，那么据您这样一个专业的公证员来看，是不是浙江所有的公证机构对于95105856这样的平台，实际上事先是认可或者都确认了这台服务器？

　　张  铮：从刚才的案例介绍来讲，可能还不足以覆盖或提供更加多的信息来反映具体情况，从这么一段简单的介绍来讲，会有很多疑问或不理解的地方，但是我相信他们推出这样一个项目，在一定程度上是有考虑的，所以其具体的介绍并不像我们听到的那么简单，可能各个方面还有具体的方案。从我们的角度来讲，最关心的是要让证据公证有能够让人放心的地方。比方说刚才提到的录音技术，甚至于申请人的一个主体资格、身份，包括公证处的管辖，这几个点上都要求能够满足现行法律规定的情况下，我觉得应该是没有问题的。所以我刚才讲，简单的案情介绍还不足以覆盖整个的案子。

　　施莉珏：对。因为我们看到了事情是发生在浙江省，但实际上在我们的民事诉讼活动当中，大量的案件实际上当事人是跨省或跨区域的，甚至还有一种由境外形成录音的或者说是拨打电话的过程。那么如果说，有一个浙江省的当事人，他通过“云存储”的平台打到上海来，或者打到江苏去，这又产生另外一个问题了，就是公证的地域性问题，是不是这个“云存储”平台将会受到挑战？我想问一下张铮，在目前为止，如果说当事人拨打电话去外地，到您这来公证，会不会在公证的地域性上产生些挑战？

　　张  铮：我们遇到过客户或者当事人到我们这边用我们的设备，然后拨打外地电话，这是可以的，因为通过我们的审查，是符合公证受理的条件。因为申请人在上海，事实也是发生在我们这里，并且在我们面前用我们的设备拨打电话，至于他拨打到本市还是外地或是境外，要根据案件的情况来判断。但是有一个问题，我们如何来确定电话那头受话人的身份，我们关心的是电话那头的那个人，不能确定其身份的话会比较尴尬。但又不能像一般的我和你之间面对面的交谈，无法在电话里和他核对身份，只有通过一些问题的设计来锁定他的身份，并根据客户提供的情况，通过我们的经验设计个最佳方案。比如说曾经有一个案子，涉及到竞业禁止的一个纠纷，要求锁定电话那头的那位的确是在竞业竞争的公司里边工作，他是在外地的，当时我们建议客户，先拨打对方的公司总机，从总机转接，转到前台小姐以后，从侧面核实他是否是这家公司的员工，挂掉电话之后，由于对方是外地手机，然后拨打他的手机，当时也是通过一定的问题设计跟他确认，甚至他还愿意进一步提供有关公司产品的介绍，我们也建议可通过电子邮件来往，然后对电子邮件进行公证。

　　施莉珏：张铮向我们介绍了通过电话这样一种方式，把公证机关地域性的局限有了一个事实上的突破。我们今天讨论的小片段可能给我们以后人和人的沟通方式都会带来一个大的影响，因为你和一个人的电话通话在不知情的情况下，已经被存储到一个第三方平台，这段录音随时随地都可以拿过来作为证据。我想请教一下余律师，您设想一下，如果这样的一种“云存储”技术被推广的话，或者以后我们通过公证机关都会认可这种证据形式，并且可能会出具公证书的情况下，会不会导致人们的行为方式会发生变化，比如说人们都不愿意去打电话，可能更愿意去面谈，您有没有这方面的担忧？

　　刘  峰：我觉得这不是由第三方“云存储”问题造成的。现在手机录音、拍照、摄像变得很简单，如果法院对于视听材料的采信严格把关，或是对个人隐私的保护力度增加，界定的时候更加科学精确，应该可以避免个人在外面交往时候的这种恐惧，而不在于说，你收到的电话是被在第三方录音还是在对方的手机里面录音。

　　施莉珏：刚才刘法官说了，在他办理的案件过程中，录音仅仅是作为一种补强证据。一般来讲，电话录音也很少有人会采取公证的形式。但即便没有公证，法庭也会基于其他的调查环节来确认它的真实性。所以余律师认为，并不因为第三方的存储平台会给我们的生活方式带来本质的变化。想请教一下刘法官，到目前为止，相对于传统的书证、物证来讲，是不是一些新类型的证据越来越被广泛地应用到民事诉讼过程当中，比如说电子证据。

　　刘  峰：余律师应该碰到的比较多一点，如网页证据、传真件、电子邮件等。从我个人而言，在这些证据的把握上，不大会与对方律师抗辩，说电子邮件被篡改。我们还是会去看这些证据本身的内容，包括内容的衔接性、连贯性，电子邮件强调互相沟通，不可能只有单独一份邮件，往往是有多份邮件，能够反映双方沟通的一个过程。网页证据对于我本身从事的领域而言较少接触，上海市高级人民法院对于这种数据电文证据做过个解答，这种证据比较容易灭失，容易被篡改，所以强调了这些证据如果经过公证，可以直接在法庭上出示，强调了证据形式上的合法性。证据类型很多，短信还有传真件证据目前归结为电子数据证据，新《民事诉讼法》是把电子数据证据直接写进了修改意见里，所以相比以前的证据是有突破的。

　　施莉珏：刚才刘法官谈到了新《民事诉讼法》，将电子证据正式写进了新的证据种类里，那么我想问一下专门从事知识产权业务的余律师，在您的执业过程中，包括录音、网页、电子邮件或者数据电文等，您在把它作为证据之前，是不是更倾向于先去做公证保全？

　　余  力：如果证据存在被篡改的可能，肯定会去做公证，比如网页和电子邮件，因为网页是侵权方控制的，经常有网上侵权，有图片出现，做了以后才会发信给他要求移除，工作才会继续下去。电子邮件也会做公证，电子邮件变化也很大，经常会造成当事人的邮箱爆满，发生这样的问题，我们会让当事人先去做公证，这样在法庭上证据的效力也会比较高。知识产权案子还有个特点，取证费用都是由败诉方承担，所以基本这种公证费用法院全判，所以对当事人来说没什么大的负担。录音材料我们基本没做过公证，就像刘法官说的，我们一般还是通过交换意见，然后提交纯粹的录音载体给法庭。在新的《刑事诉讼法》里面，是将电子数据和视听资料放在一类证据里的，但是在《民事诉讼法》里面是把两项分开的，所以以后对于电子数据到底怎么定义，看来最高人民法院还得出台司法解释，因为它和视听资料还是有差别的。即便视听资料的载体是电子数据，但是我认为这不是真正意义上的电子数据，它其实应该归到视听资料里来。

　　施莉珏：余律师刚才和我们分享了这些观点，实际上在知识产权类型的案件中，证据容易灭失，容易被篡改，如果直接发封律师函给侵权方的话，可能这个证据马上就没有了，到时候就很难通过诉讼寻求救济，这是第一个他愿意去做公证的原因。第二个是来源于我们的立法，包括《专利法》、《商标法》、《知识产权法》、《著作权法》对于为寻求救济支出的合理费用，其中也包括了我们的律师费，有明文规定，由败诉方来承担，这也会诱使当事人愿意去运用公证的方式去获得证据效力上的提高。那么，最后一个问题还是回到张铮这里，目前为止，公证处来处理一些电子数据证据或者视听资料，有没有些新的举措或者新的技术能够为法院在公正审理判决过程中成为我们有效的帮手，能否给我们介绍一下。

　　张  铮：我觉得它的形式要件或者一些主要的类别目前是通过《公证法》、《公证程序规则》等大体上给它固定下来的，我们在其中做了大量的尝试，提供了个性化的服务，这些服务一定程度上也是满足了客户的即时需求。如在网页保全里面，碰到的问题往往是在于需要即时来保全这样一个网站，但是过程当中可能有些材料一时补不起，主要材料具备以后，我们可以先受理，材料可以后补，比方讲证件复印件等等。从便捷程度来讲，往往是律师陪着客户来申请办理公证，因为律师可能会比较忙，我们会和律师说明，如果工作很忙，可以不用陪客户过来，让客户自己来申请，不清楚的地方直接通过电话来解决，我们在旁边起到个协助的作用。在具体办理的时候，有些技术上的问题我们可以协助客户配合律师一块来完成。对于一些OUTLOOK的电子邮件或者是FOXMAIL，也是可以办理的，涉及到VPM的，通过远程登录的，也是可以做的。再细化一些，可能有些微信、短信或者QQ聊天记录，这些我们也可以受理。再特殊一些，比方发送律师函，由于对方只留下个E-MAIL地址，我们可以通过扫描成PDF附件的形式来证明发送律师函的一个电子邮件的过程，我觉得这也是种比较特殊的做法，根本目的是为了把这个事情做好。

　　我再举个例子，最近和律师朋友回顾合作过的一个案子，当时做的是一个涉及到知识产权方面的案件，有个广告公司给他的客户拍了个广告宣传片，然后放到网上去播放了，由于钱款没有及时给付，导致争议的发生。当时做了网页保全还有涉及到网上视频的保全以外，被侵权方希望对当时所拍摄照相机里存储的SD卡里面照片的生成日期做公证，他觉得那个时候的日期一定程度上能够反映当时的场景等等，包括现场的一些照片的生成日期对他有帮助，我觉得这是个比较特殊的形式。

　　施莉珏：好的，谢谢张铮。今天我们非常荣幸地邀请到三位到我们上海市律师协会参与“法律咖吧”这样一个访谈节目，探讨从电话录音公证来看录音证据的效力问题，得到了三位非常宝贵的意见，感谢三位的到来。●

      （本文内容根据录音整理，为嘉宾个人观点）