内容摘要：《侵权责任法》对医疗案件的重要影响主要体现在举证责任、司法鉴定以及赔偿项目等方面，并将结束医疗损害赔偿纠纷案件长期存在的“二元化”现象。本文试图从以上几个方面，论述《侵权责任法》对医疗损害赔偿纠纷案件的影响，并对司法实践中仍然存在的问题进行探讨。

关键词：侵权责任法 医疗损害责任 举证责任 司法鉴定 赔偿项目

一、引言

长期以来，医疗纠纷案件在民事案件中，虽然数量不占多数，但社会影响很大，社会关注度非常高。如何客观公正的处理医疗纠纷案件，是民事法律中一个亟需解决的热点和难点问题。

在医疗纠纷案件中，主要是医疗损害赔偿纠纷案件（本文中简称医疗案件）。2002年至今，在《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）实施过程中，很多问题逐渐暴露出来，比如医学会的鉴定较容易出现同行相袒，死亡赔偿金项目的缺失等，于是，为了平衡医患双方利益，化解社会矛盾，在司法实践中，审理医疗案件逐渐出现“二元化”现象。“二元化”现象主要体现在三个方面：一是法律适用的二元化，即审理医疗案件适用《条例》与适用《中华人民共和国民法通则》并存；二是鉴定的二元化，即医疗事故技术鉴定（以下简称医疗事故鉴定）与医疗过错鉴定并存；三是赔偿的二元化，即依据《条例》确定赔偿与依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）确定赔偿并存。

“二元化”现象的本质是司法审判对立法缺陷的救济，因为《条例》所确定的鉴定及赔偿制度已经无法达到依法保障医患双方合法权益的基本目的，甚至会影响司法审判的公信力。但是，任由“二元化”继续存在和发展，显然会造成同样的案件出现不同的判决结果，有违法制统一的基本原则，也有可能造成更大的社会矛盾，为此，2010年7月1日施行的《中华人民共和国侵权责任法》（本文中简称《侵权责任法》）专章规定医疗损害责任，对医疗案件的审理从法律层面进行系统规范，以期纠正《条例》所存在的问题，并结束审理医疗案件存在的“二元化”现象。

本文试图从举证责任、司法鉴定、赔偿项目三个方面，来分析《侵权责任法》对医疗案件的影响，以及《侵权责任法》在实践中仍然存在的问题，以期抛砖引玉，求教于方家。

二、《侵权责任法》对医疗案件举证责任的影响

司法实践中，医疗案件的举证主要包括医疗机构是否存在过错（以下简称医疗过错），医疗行为与损害结果是否存在因果关系（以下简称因果关系），以及患者的损害结果等，本文主要讨论医疗过错和因果关系。

（一） 医疗过错的举证责任

依据 2002 年 4 月 1 日起 施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第四条：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。这便是所谓的“举证倒置”。该规定出台后，一直遭到医疗机构的反对，认为该规定加大了医疗机构的诉讼负担，会引起防御性医疗行为，导致医疗机构为了举证需要而过度检查，并最终浪费医疗资源，损害广大患者的利益。

为此，《侵权责任法》几易其稿，最终确定为第五十四条：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。也就是医疗过错的举证责任由患方承担。同时，第五十八条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；伪造、篡改或者销毁病历资料。

从表面上看，《侵权责任法》将医疗过错的举证责任归于患方，将加大患方的诉讼难度，对患方维权不利，但实际上并非如此，该规定事实上对患方权益的保护是个进步。理由如下：

1、《证据规定》要求医疗机构就不存在医疗过错承担举证责任，如果举证不能，将推定存在医疗过错。在司法实践中，医疗机构一般会在患方起诉后，申请医疗事故鉴定。如果鉴定不构成医疗事故，则医疗机构就完成了不存在医疗过错的举证责任。所以，不难看出，医疗机构证明不存在医疗过错的举证实际上就是申请鉴定并承担鉴定费而已。

2、《侵权责任法》规定，一般情况下由患方承担证明医疗机构存在医疗过错的举证责任，实际上只是要求患方申请鉴定并承担鉴定费用。但是，《侵权责任法》直接规定了推定医疗机构有过错的情形，是对司法权的强化，人民法院将可以不依赖鉴定，依照法律规定，直接认定医疗机构存在过错。而在此之前，认定医疗过错的权利一般在于鉴定机构（除非遇到病历资料全部遗失等极端情况），即使由于客观原因导致不能鉴定，比如病历资料不全等，决定是否鉴定的权利一般也不在法院，而在鉴定机构，只有鉴定机构认定不能鉴定之后，法院才可能根据举证规则进行裁判。

3、众所周之，根据《条例》所设置的医疗事故鉴定在实践中受到公众的强烈质疑，如果人民法院过分依赖鉴定来认定是否存在医疗过错，将导致司法审判权旁落，并有可能导致行业保护操纵司法审判，损害患方的合法权益。《侵权责任法》将鉴定不作为必经程序，法院可以直接认定医疗过错，鉴定存在的问题将有可能通过司法途径得到救济。

所以，对于医疗案件中医疗过错的认定，《侵权责任法》的规定是立法的进步。

（二） 因果关系的举证责任

对于因果关系的举证责任，在《侵权责任法》中没有明确规定。目前主要有三种意见：

1、 患方承担因果关系的举证责任

《证据规定》中对因果关系推定的规定，医疗机构认为明显有失公平，因为很多疾病的认识和诊治还处在探索之中，患者出现损害结果可能无法明确具体原因，如果将因果关系“举证倒置”，患者有损害即要求医疗机构证明与医疗行为无关，医疗机构可能会由于医疗科技本身对疾病认识还不充分，从而处在无法举证的地步，这会极大的伤害医务人员的积极性。因此，在《侵权责任法》制订过程中，医疗机构代表要求立法规定由患方承担因果关系举证责任。

2、 医疗机构承担因果关系的举证责任

在医疗过程中，患者处在被告的境地，医疗行为由医务人员主导，诊断、治疗措施的开展，医务人员比患者更为了解实情，这就是通常所说的“医患双方信息不对称”、“医疗机构比患者离证据更近”，所以，要求医疗机构承担因果关系的举证责任更符合公平原则。同时，医疗机构对专业知识的掌握远远高于患者，所以，医疗机构更容易说明是否存在因果关系。另外，即使由于医疗科技的局限，存在无法说明是否存在因果关系的情形，采用因果关系推定可能会导致医疗机构无法举证而推定存在因果关系，但医疗机构承担赔偿责任的构成要件不仅是存在因果关系，还应当存在医疗过错，所以，要求医疗机构承担因果关系的举证责任的理由也是非常充分。

3、 医疗案件实行有条件的因果关系推定

《侵权责任法草案》中规定：“患者的损害可能是由医务人员的诊疗行为造成的，除医务人员提供相反证据外，推定该诊疗行为与患者损害之间存在因果关系。” 杨立新 教授对此曾专门撰文论述。^①由于意见未能统一，最终未能成文。

笔者认为，医疗案件中，是否存在因果关系可以分为三种情形，第一种情形是显而易见的因果关系，比如手术切除右肺导致右肺缺失，这种情况下，由谁承担因果关系的举证责任无关紧要；第二种情形是认定是否存在因果关系涉及专业问题，需要通过鉴定来明确，这种情况下，由谁承担举证责任事实上转化为由谁申请鉴定并承担鉴定费用的问题；第三种情形是通过鉴定也无法明确是否存在因果关系，这种情况下，如果是由于事实不清，法院可以根据举证规则进行裁判；如果是由于医疗科技的局限导致无法认定，笔者建议，这种情形不宜实行因果关系推定。所以，综合来看，由患方承担因果关系的举证责任更为合理，同时可以规定推定存在因果关系的情形。

三、《侵权责任法》对医疗案件司法鉴定的影响

在《侵权责任法》实施之前，医疗案件的司法鉴定长期存在“二元化”现象，即医学会组织的医疗事故鉴定与司法鉴定机构进行的医疗过错鉴定并存。两种鉴定模式各有利弊，医疗事故鉴定的支持者认为医疗事故鉴定专家大多是临床医生，鉴定的专业水平可以得到保障，反对者则认为临床医生之间互相秘密鉴定，容易发生熟人相袒，行业保护等弊端；而医疗过错鉴定的支持者认为司法鉴定机构的法医与临床医生分属不同行业，可以独立进行鉴定，不受人情因素干扰，法医在鉴定时也会征询临床医生的意见，不会存在专业水平认识偏差的问题，况且医疗案件的鉴定公正性主要不是体现在专业水平的高低，而是是否能够独立、客观、负责的进行鉴定，反对者主要认为法医非临床医生，对专业问题认识有欠缺，并且认为司法鉴定机构存在商业性，公正性难以保障。

正是由于这些原因，司法实践中，医疗案件的司法鉴定主要存在三种模式：第一种模式是人民法院先委托医学会进行医疗事故鉴定，如果构成不医疗事故，则委托司法鉴定机构进行医疗过错鉴定；第二种模式是人民法院根据当事人特别是原告方（患方）的意见选择进行医疗事故鉴定抑或医疗过错鉴定；第三种模式是仅委托医学会进行医疗事故鉴定。

为了结束医疗案件司法鉴定的“二元化”局面，《侵权责任法》在起草过程中，曾试图将鉴定的问题在立法中统一进行规范，但最终由于意见分歧太大，没有能够成为法律条文，但早日结束“二元化”现象是立法和司法界的普遍共识。

2010 年 6 月 30 日 ，最高人民法院发布《关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》（以下简称《通知》），其中对司法鉴定的规定为：人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。

依照《通知》，司法鉴定机构进行的医疗过错鉴定显然是合法的鉴定，那么，医学会组织的医疗事故鉴定呢？如果认可医学会组织的医疗事故鉴定也是合法的鉴定，那二元化鉴定还将持续下去，显然与立法本意不符。但是如果废除医学会组织的医疗事故鉴定，那自2002年起医学会努力经营的医疗事故技术鉴定办公室将面临裁撤，也是社会资源的巨大浪费，况且司法鉴定机构是否能立刻担负全部医疗案件的鉴定工作尚存疑问。所以，医疗案件的司法鉴定问题何去何从仍然值得我们探讨。

笔者认为，在《侵权责任法》实施后，要结束“二元化”鉴定，并使鉴定能够更加充分的服务于司法审判，可以采取如下措施：

（一）整合两种鉴定的优势，进一步加强司法鉴定机构的力量，促使医疗过错鉴定能够成为主要鉴定方式

从最高人民法院的《通知》可以看出，司法最高决策层试图将司法鉴定机构进行的医疗过错鉴定作为医疗损害鉴定的常态鉴定方式。从长期的司法实践来看，更多的诉讼当事人愿意选择司法鉴定机构进行医疗过错鉴定，对医疗过错鉴定更加信任，也说明《侵权责任法》实施后，医疗过错鉴定应当成为医疗损害赔偿纠纷案件的主要鉴定方式。

为了进一步加强司法鉴定机构的力量，有必要整合两种鉴定的优势，特别是司法鉴定机构共享医学会的专家库，可以弥补法医专业水平与临床医生之间存在的差别。在实际操作中，可以在鉴定过程中，由法医在专家库中选择合适的医学专家，出具专业分析意见，但不出结论，最后的鉴定结论由法医综合案情及专家库成员的意见得出，并由法医承担出庭接受质询的义务。

（二）医学会的医疗事故技术鉴定办公室应重新定位

当医疗过错鉴定成为主要鉴定方式之后，医学会组织的医疗事故技术鉴定办公室可以承担医疗纠纷的行政处理及社会调解工作中涉及到的医疗事故鉴定工作。

在司法鉴定机构力量比较薄弱，还不能完全承担医疗案件鉴定工作的地区，可以由医学会继续承担鉴定工作，但是医学会的医疗事故技术鉴定办公室应当重新定位，即依照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》进行登记注册，达到符合法律规定的相应资质。

实际上，医学会的医疗事故技术鉴定办公室之所以存在，在很大程度上是在2002年《条例》出台之时，司法权让步于行政权的妥协结果，卫生行政部门对医疗纠纷完全暴露在司法审查下心存顾虑。随着时代的发展，现代司法理念逐步深入人心，行政不干预司法已成为时代发展的潮流，所以，由司法行政部门主管鉴定机构应当成为法治的需要和必然。

四、《侵权责任法》对医疗案件赔偿项目的影响

根据《侵权责任法》第十六条：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。另外，《通知》规定：人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。

不难看出，《侵权责任法》对医疗案件赔偿项目的影响主要体现在死亡赔偿金和被抚养人生活费。

（一） 死亡赔偿金

《条例》受到批评的重要原因之一就是死亡患者近亲属无法获得死亡赔偿金。按照《条例》的规定，医疗事故造成伤残，可以根据伤残等级获得相应的残疾生活补助费，而一旦患者死亡，赔偿金额因缺少死亡赔偿金而锐减，导致有人质疑《条例》会引导医疗机构“致残不如致死”，对于保护患者生命权益是极大的威胁，也违背司法裁判追求公平正义的基本诉求。于是，《侵权责任法》将死亡赔偿金明确列入医疗损害赔偿项目，这是立法的进步^②，在此不做赘述。

（二） 被抚养人生活费

在《侵权责任法》中，被抚养人生活费赔偿项目被取消，《通知》中要求将被抚养人生活费依据《解释》第28条计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。

对此，可能产生两种理解：第一、被抚养人生活费的赔偿项目不复存在，提出该项诉讼请求将不再得到人民法院的支持；第二、虽然被抚养人生活费这一独立赔偿项目不复存在，但并入残疾赔偿金或死亡赔偿金，即《侵权责任法》实施后的残疾赔偿金和死亡赔偿金在计算时应当加入被抚养人生活费。

笔者认同第二种解释，并认为第二种理解更符合保护生命健康权益的基本价值，理由是：

1、《解释》第28条是被抚养人生活费的计算标准，如果被抚养人生活费不再获得赔偿，那么，在《通知》中就没有必要说明依照《解释》第28条的规定来进行计算该赔偿项目；

2、医疗案件中，患者伤残，由本人作为原告，患者死亡，近亲属作为原告，被抚养人与以上所列原告一般很难完全重合，为此，弃被抚养人的合法权益于不顾，不符合现代法治基本精神。^③  

五、结语

行文至此，需要说明的是，《侵权责任法》对医疗案件的影响远不止本文所涉内容，作为保护生命健康权益的根本大法，《侵权责任法》对医疗案件的审理必将从根本上产生更加深远的影响。限于篇幅及笔者的认识水平，本文仅就《侵权责任法》对医疗案件举证责任、司法鉴定及赔偿项目进行粗浅的探讨。

当然，任何一部法律都有时代局限性，在各方利益博弈过程中，医疗案件还有很多问题在《侵权责任法》中无法成文，比如，疾病参与度与赔偿比例是否关联以及如何关联尚存争议，患者有权复制全部病历资料还是仅限于客观病历资料意见仍不统一等等，这些问题有赖于今后司法实践中进一步探索、讨论和总结，再形成法律规范。也因为此，所有关心医疗案件的法律工作者仍然任重道远。

 

参考书目：

① 杨立新：《医疗损害责任的因果关系证明及举证责任》，《法学》，2009年第1期。

② 王利明等：《民法学》，法律出版社2008年版。

③ 高富平：《民法学》，法律出版社2009年版。