1       独立保函的概念与商业实践

1.1 独立保函的兴起与概念

二战之后商业流动性普遍缺乏，独立保函的运用遂在50年代的美国流行起来。在商业实践中，支付款项的一方往往对于接受款项的一方是否能够履行合同义务存有疑虑，而接受款项的一方又需要流动性来进行合同履行。因此，由银行等金融机构为接受款项的一方（如承包商、出口商）向支付款项的一方（如业主、进口商）以自己信用提供第一偿付责任的这种担保方式逐渐形成。

独立保函使受益人可以快速的索赔，银行等金融机构不干涉基础合同的履行实际情况，同时申请人也可以避免挤占资金、资产的困扰。后因美国政府对于独立保函的管制，银行业又创造性地发明了独立保函的变种“备用信用证”。随着欧洲复兴和第三世界新型市场贸易的增长，独立保函在20世纪70年达获得了长足的发展，我国也在改革开放后开始了独立保函的商业实践。

1992年《见索即付保函统一规则》（即URDG458 [1] file:///C:/Users/Administrator/Desktop/国际贸易与反倾销业务委员会组稿情况/国际贸易与反倾销业务委员会组稿情况/韩正-国际贸易中独立保函的风险与防范_14_SEP_2011.doc#_ftn1 ）规定：“见索即付保函，不管其如何命名，是指由银行、保险公司或其他组织或个人以书面形式出具的，表示只要凭付款要求声明或符合担保文件规定就可从它那里获得付款的保证、担保或其他付款承诺。”1995年联合国《独立保函和备用信用证公约》 [2] file:///C:/Users/Administrator/Desktop/国际贸易与反倾销业务委员会组稿情况/国际贸易与反倾销业务委员会组稿情况/韩正-国际贸易中独立保函的风险与防范_14_SEP_2011.doc#_ftn2 规定：“就本公约而言，如国际实践所共知的，构成独立义务承诺的备用信用证或独立担保，是指银行或其他机构或个人表示在收益人提交符合要求的索赔要求或有关单据时，向受益人支付一定的可确定的金额款项的承诺。”

1.2  独立保函的分类与商业实践

从保函开立所涉及的主体和法律关系可以分为直开保函与转开保函。其中，直开保函（三方关系）是基本的保函模式，申请人委托银行向受益人直接开具保函，申请人向银行提供一定的反担保。受益人所在地银行可以作为通知行与开证行进行对公联络，但通知行并不参与其中的担保法律关系。

图1：直开保函

转开保函（四方关系）是由申请人委托银行（指示行）要求受益人所在地银行（开证行）向受益人开具保函，申请人向指示行提供反担保，指示行同时向开证行提供反担保。

图2：转开保函

国际商事、海事实践中大量存在独立保函的运用，笔者谨通过下表简单介绍一下各种独立保函实践。

 

2       独立保函的风险与控制

2.1    常见法律问题

独立保函效力         在我国的司法实践中对于是否构成独立保函主要判断保函关系本身是否属于涉外法律关系，并认为“即便某一基础交易是国际经济活动或涉外活动，但保函关系发生在我国金融机构与当事人之间的，保函关系即为国内关系，没有独立保函的适用。而涉及内资外保时，即便当事人约定了适用域外法，但如因此而规避了审批，实践中一般都均定其构成法律规避，从而认定此种约定无效，并最终导致适用我国法律。 [3] file:///C:/Users/Administrator/Desktop/国际贸易与反倾销业务委员会组稿情况/国际贸易与反倾销业务委员会组稿情况/韩正-国际贸易中独立保函的风险与防范_14_SEP_2011.doc#_ftn3 ”尽管国内保证不能构成独立保函，但也只是认为保证的独立性约定无效，保证仍按照我国担保法及其司法解释进行适用。

法律适用与管辖            前述《公约》及《统一规则》对当事人并无强制适用的效力。在我国的司法实践中尽管不会将当事人未明确选择的国际惯例或规则作为准据法，但也不会排斥当事人嗣后在审判中合意约定适用。如北京市第二中级人民法院（2005）二中民初字第00034号案件中指出，“曙光公司与进出口银行建立的委托合同关系中，虽然未事先对URDG458规则的适用做出选择，但双方在庭审期间对适用URDG458不持异议，故进出口银行在开立保函和保函对外佩服的过程中应当适用URDG458进行操作。 [4] file:///C:/Users/Administrator/Desktop/国际贸易与反倾销业务委员会组稿情况/国际贸易与反倾销业务委员会组稿情况/韩正-国际贸易中独立保函的风险与防范_14_SEP_2011.doc#_ftn4 ”而刘贵祥法官指出，“法院援引国际惯例也应符合当事人明示或默示的意思，在当事人显然没有援用国际惯例订约的意思时，法院不得强行将国际惯例引入合同。 [5] file:///C:/Users/Administrator/Desktop/国际贸易与反倾销业务委员会组稿情况/国际贸易与反倾销业务委员会组稿情况/韩正-国际贸易中独立保函的风险与防范_14_SEP_2011.doc#_ftn5

如中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第八条规定，“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。”及第四十一条规定“当事人可以协议选择合同适用法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”可见我国的冲突规则系在当事人选择之外以“特征履行说”为最密切联系原则确定法律适用。美国《冲突法重述》第194条，英国司法审判也秉承了最密切联系原则，而德国1986年《联邦德国国际司法》自然也是持“特征履行说”的观点 [6] file:///C:/Users/Administrator/Desktop/国际贸易与反倾销业务委员会组稿情况/国际贸易与反倾销业务委员会组稿情况/韩正-国际贸易中独立保函的风险与防范_14_SEP_2011.doc#_ftn6 。因此，任何有我国境内银行所开立的独立保函在我国司法实践中均将默示地适用中华人民共和国法律及中国法院管辖。这一点与URDG458、URDG758的规定是一致的，这也是我国部分银行不写明争议解决条款的原因。

2.2     申请人角度

直开还是转开         从申请人角度出发，由自己营业所在的银行对境外直开保函最为有利，但是许多国家规定银行保函需要当地银行开立，这就使得当地的业主、进口商不接受中国境内的直开保函，而往往需要经由该等银行转开保函，如巴基斯坦、泰国、伊拉克、尼泊尔。

有效期              保函如果未设定有效期，则对申请人和银行而言可能永远面临着索赔威胁，因此一般保函应约定比较清楚的生效、失效时间或失效条件。有些保函同时适用了失效时间和失效条件，以先出现的事件为准。必须指出，并非所有的国家和地区都允许保函有效期的约定，“中东和北非，有效期的约定是无效的。约旦、黎巴嫩、叙利亚和泰国也是无效的。而巴西、印度、马来西亚、巴基斯坦、斯里兰卡及苏丹对有效期的约定是否有效还不确定。而一些外国的转开银行出于对自身利益的考虑，往往更愿意接受有效期的约定是无效的或者有效期不确定的保函。 [7] file:///C:/Users/Administrator/Desktop/国际贸易与反倾销业务委员会组稿情况/国际贸易与反倾销业务委员会组稿情况/韩正-国际贸易中独立保函的风险与防范_14_SEP_2011.doc#_ftn7

如果申请人就同一项目向受益人提供多个不同阶段的保函，还应当注意保函期限不要互相重叠，避免造成受益人可以进行重复索赔的危险 [8] file:///C:/Users/Administrator/Desktop/国际贸易与反倾销业务委员会组稿情况/国际贸易与反倾销业务委员会组稿情况/韩正-国际贸易中独立保函的风险与防范_14_SEP_2011.doc#_ftn8 。

第三方证明             申请人为了保护自身利益，防止受益人随意索赔，可以采取了约定索赔需提交权威的第三方证明的方式，并将该等证明作为保函索赔的约定单据。这些单据可以包括：公证文书、银行证明、商检证书、监理证明、装船单据等 [9] file:///C:/Users/Administrator/Desktop/国际贸易与反倾销业务委员会组稿情况/国际贸易与反倾销业务委员会组稿情况/韩正-国际贸易中独立保函的风险与防范_14_SEP_2011.doc#_ftn9 。对于该等第三方证明的要求有时被业主认为系有条件保函而不予接受。

担保额减少             在履约保函、付款保函中往往申请人的义务是随着合同履行不断减轻的，因此也就需要使得保函项下的担保金额逐步递减，设置逐步递减条款。对于金额递减的实现，可以在保函中设置递减的单据条件或时间条件。如果申请人没有向银行提供应当金额递减的文件或单据，则其嗣后对保函担保金额应当减少的主张是不被我国司法机关所承认的。如北京市第二中级人民法院（2005）二中民初兹第00034号案件中指出，“虽然曙光公司提交一份受益人投资局证明其在埃及设立的达特姆公司已经完成70%工程量的函件，但未能提供证据证明其曾向埃及国民银行提交。 [10] file:///C:/Users/Administrator/Desktop/国际贸易与反倾销业务委员会组稿情况/国际贸易与反倾销业务委员会组稿情况/韩正-国际贸易中独立保函的风险与防范_14_SEP_2011.doc#_ftn10

备案            为了全面控制申请人的风险，申请人内部应当建立保函的备案[ 11] file:///C:/Users/Administrator/Desktop/国际贸易与反倾销业务委员会组稿情况/国际贸易与反倾销业务委员会组稿情况/韩正-国际贸易中独立保函的风险与防范_14_SEP_2011.doc#_ftn11 与管理制度，对各种保函所涉及的受益人、项目状况、货币汇率、关键时间点、合同履行要点进行梳理和同步预警控制。如果涉及保函修改、保函转开则更需要一一做好登记和档案管理。

2.3      受益人角度

伪造保函          受益人在独立保函之下所得到的保护是较为周全的，也是所有主体中相对而言风险最低的。虽然极为少见，受益人仍需注意到交易相对方提供伪造保函的可能性。

限制条款          前面提到保函金额逐步递减条款中申请人递交单据减少保函金额，受益人需注意对其提交单据的时间限制，防止申请人借此妨碍受益人的请求权 [12] file:///C:/Users/Administrator/Desktop/国际贸易与反倾销业务委员会组稿情况/国际贸易与反倾销业务委员会组稿情况/韩正-国际贸易中独立保函的风险与防范_14_SEP_2011.doc#_ftn12 。

保函冻结          对受益人而言一类较为主要的风险来自于申请人向担保人所在地司法机关申请保函止付的情形，下详。

2.4      担保人角度

资信问题          担保人的最主要风险来自于申请人的资信不足或所得到的反担保不可靠、手续不完备。申请人的破产、无力偿债或其提供的反担保无效、价值贬损、汇率风险是致使担保人最终蒙受损失的主要原因。

保函转让           尽管保函受益人的无理索赔会导致银行的第一付款责任发生，但担保人往往能够通过与申请人的委托协议和反担保进行追偿转嫁。保函一般也应当记载明确具体的受益人并防止因为保函随意转让而致使风险扩扩大。

不可抗力           对于担保人可能由于各种情形难以履行付款义务的，担保人应当在保函中加入不抗抗力或免责条款。

3         独立保函的索赔与抗辩

3.1      索赔与审单

受益人在独立保函有效期内提出索赔需要提供保函原件和一份索赔的正式声明，该声明要陈述索赔的意思和索赔理由（如违约的性质）。是否需要索赔单据则根据保函条款的规定。

银行在收到索赔单据之后需要进行如下单证、单单表面审核：受益人与索赔人身份同一性及委托文件的齐全性；索赔是否在有效期内提出；索赔声明是否符合保函规定内容；索赔单据（如有）是否符合保函规定。URDG458仅仅要求担保人在合理时间内审单，而URDG758将此期限明确为交单后的5个营业日。如果拒付应当发出毫不延迟地发出单独的拒付通知，并指明每一不符点。 [13] file:///C:/Users/Administrator/Desktop/国际贸易与反倾销业务委员会组稿情况/国际贸易与反倾销业务委员会组稿情况/韩正-国际贸易中独立保函的风险与防范_14_SEP_2011.doc#_ftn13 当然，URDG758放宽了单证审核的要求，旧规则要求“单证、单单一致”，但新规则仅要求“相互不得矛盾”。这样也免除了担保对微小差异的责任。

随着URDG758对单据化条件要求的加强，银行不再理会任何保函所列的非单据条件，“如果未规定单据也无法通过担保人的自身记录或保函规定的指数来判断条件是否满足，则该条件担保人会视为未规定而不予置理。 [14] file:///C:/Users/Administrator/Desktop/国际贸易与反倾销业务委员会组稿情况/国际贸易与反倾销业务委员会组稿情况/韩正-国际贸易中独立保函的风险与防范_14_SEP_2011.doc#_ftn14 ”担保人自身记录是指担保人关于在其开立账户发生的借记或贷记记录，且该借记或贷记记录能够使担保人识别与之相关联的保函。 [15] file:///C:/Users/Administrator/Desktop/国际贸易与反倾销业务委员会组稿情况/国际贸易与反倾销业务委员会组稿情况/韩正-国际贸易中独立保函的风险与防范_14_SEP_2011.doc#_ftn15 这样做的目的就使得银行从对非单据条件的审核责任中解脱出来了。

有时担保人会收到受益人主张或者索赔或者展期的要求，受益人应当毫不迟疑地将该等要求转交申请人决定，以善尽其通知的义务。

3.2      无理索赔与止付与抗辩

独立保函在业务实践中秉承的是“先付款、再争议”的主旨，但是由于这种担保责任的独立性和无条件性，往往面临着受益人可能无理索赔的威胁。

对于独立保函而言，部分实践中存在“保护性条款”，即对于银行的见索付款义务设置一些非合同条件。如我国某造船厂在保函中约定“银行在船东向船厂发出弃船通知后30天内如收到船厂提起仲裁的通知，即可暂不付款，直至仲裁结果的产生。 [16] file:///C:/Users/Administrator/Desktop/国际贸易与反倾销业务委员会组稿情况/国际贸易与反倾销业务委员会组稿情况/韩正-国际贸易中独立保函的风险与防范_14_SEP_2011.doc#_ftn16 该案所涉银行即以该条款拒绝了受益人立即付款的请求。需要注意，该等保护性条款往往会被精明的受益人予以拒绝。

在一般的索赔实践中，受益人主要面临的问题是单证、单单不符的银行拒付和申请人（极少数为银行）申请的法院禁令（止付令）。对于前者，受益人有权在保函有效期内补正后继续索赔。对于后者，一般申请人得以抗辩的理由为“明显欺诈”和“滥用权利”。多数国家也确立了独立保函索赔中的欺诈例外原则，一般要求欺诈的证据十分明显和清楚，否则法院不干涉银行的独立付款义务。联合国《独立担保与备用信用证公约》规定“如果明显和清楚地看出，受益人的请求没有可相信的基础，担保人才有权拒绝付款。 [17] file:///C:/Users/Administrator/Desktop/国际贸易与反倾销业务委员会组稿情况/国际贸易与反倾销业务委员会组稿情况/韩正-国际贸易中独立保函的风险与防范_14_SEP_2011.doc#_ftn17 各国司法实践对此的认识和宽严程度尚无法统一。而新加坡在司法实践 [18] file:///C:/Users/Administrator/Desktop/国际贸易与反倾销业务委员会组稿情况/国际贸易与反倾销业务委员会组稿情况/韩正-国际贸易中独立保函的风险与防范_14_SEP_2011.doc#_ftn18 中别具一格地创建了“显失公平”的例外，新加坡最高法院上诉庭的Chao Hick Tin法官指出“显失公平取决于每个案件的具体事实，预先设定的判断依据是不存在的”。

因此在我国的司法实践中，面对索赔，申请人一般第一时间采取的措施为申请当地法院进行财产保全（止付）并随即进行争议解决。最高院民四庭厅长刘贵祥法官认为我国并无独立保函欺诈例外的规定，信用证司法解释的相关规定也难以直接适用于独立保函。但可以借鉴《独立保函与备用信用证公约》来判断欺诈（及滥用权利）：1）如果受益人提示的单据中有明显不真实或者伪造的单据；2）或索赔要求和单据所述并非独立保函所规定的付款的理由；3）或从担保的类型和目的可判断受益人的索赔要求无任何依据。行使欺诈例外抗辩的当事人可以使保证人也可以是申请人。由于我国财产保全审核较为宽松，法院应当慎之又慎，防止产生负面影响。 [19] file:///C:/Users/Administrator/Desktop/国际贸易与反倾销业务委员会组稿情况/国际贸易与反倾销业务委员会组稿情况/韩正-国际贸易中独立保函的风险与防范_14_SEP_2011.doc#_ftn19 对此，上海市高级人民法院惠波法官认为“为了规范保函和备用信用证欺诈纠纷的审理，可以考虑参照信用证司法解释。 [20] file:///C:/Users/Administrator/Desktop/国际贸易与反倾销业务委员会组稿情况/国际贸易与反倾销业务委员会组稿情况/韩正-国际贸易中独立保函的风险与防范_14_SEP_2011.doc#_ftn20

（完）