●文 / 许建添   张玮栋

　　2014年8月29日，上海市高级人民法院出台了《关于在先查封法院与优先受偿债权执行法院处分查封财产有关问题的解答》（以下简称《解答》），引起各界关注。笔者结合从事银行催收业务的实践经验，对《解答》作简要的介绍与评价。

　　

       一、《解答》出台的现实背景

　　实践中，同一被执行人在不同地区、不同审级法院经常出现同为被告或被执行人的情形，经常出现对特定财产（以下简称查封财产）享有优先受偿权的债权（以下简称优先受偿债权），相应债权人（以下简称优先受偿债权人）进入执行程序后发现此前查封财产已被其他法院（以下简称在先查封法院）在诉前、诉中、申请执行前或者仲裁前、仲裁中以及在执行中在先查封、扣押或者冻结（以下简称在先查封）的情形，导致优先受偿债权与在先查封债权关于查封财产处分权的冲突。这一冲突严重影响到优先受偿债权的实现，是《解答》出台的现实背景。

　　背景一：优先受偿债权案件因“无处分权”或“无益拍卖”而陷入僵局

　　一方面，当优先受偿债权案件中查封财产已被其他法院在先查封时，依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第91条的规定，优先受偿债权的执行法院对查封财产并无处分权；另一方面，当查封财产设定了担保物权等优先受偿债权时，拍卖保留价在清偿优先债权和强制执行费用后可能所剩无几。

　　对于在先查封案件的申请执行人而言，无法从查封财产的处置变现中受益，该拍卖为无益拍卖，故该申请执行人一般不会申请对查封的财产进行拍卖。在这种情形下，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《拍卖、变卖规定》）第9条的规定，除非申请执行人申请，人民法院不得进行拍卖，并且应当重新确定拍卖保留价，拍卖保留价应当大于优先债权及强制执行费用的总额。故而在先查封法院不会对该查封财产进行处置。

　　由此形成了无论是在先查封法院还是优先受偿债权的执行法院均无法处置查封财产的僵局。

　　背景二：优先受偿债权的实现受制于在先查封案件的进展

　　根据《执行规定》的要求，在先查封法院对查封财产享有处分权，如果在先查封法院因某些原因不启动或者拖延处分查封财产，则优先受偿债权的实现则将受制于在先查封案件的进展。甚至部分在先查封案件系债务人与第三人恶意串通伪造的诉讼，或者第三人在申请保全后怠于及时行使债权或者人为将债权诉讼过程复杂化，并且通过与债务人和解的方式达成还款期限很长（如10年甚至20年）的还款协议，将每期的还款额度压低，约定在还款协议未履行完毕前不解除对财产的查封等。此时，在先查封案件迟迟未进入执行程序，在先查封法院也无法及时对查封财产进行处置，优先受偿债权只有待在先查封案件审结并且进入执行程序后才有可能实现。

　　背景三：实现优先受偿债权的成本增加

　　因受制于在先查封案件的诉讼进展情况，实现优先受偿债权的时间成本可能会增加。但更为重要的是，由于查封财产的拍卖程序应根据在先查封债权人之申请，在先查封法院才可能启动。由此为在先查封债权人在与优先受偿债权人协商查封财产处分权转移的谈判过程中增加了要价砝码，使在先查封债权人敢于向优先受偿债权人“漫天要价”，甚至催生出部分普通债权人恶意抢先查封，用于向优先受偿债权人索要“让渡费”。当在查封财产无法清偿被执行人的全部债务时，这样的方案使得优先受偿债权人虽享有法律上的优先受偿权，但在事实上却与普通债权人无异。事实上，优先受偿债权人为了尽快实现债权，其与在先查封债权人协商时，不得不作出让步，给予在先查封债权人一定的补偿，使实现优先受偿债权的成本进一步增加。

        为解决优先受偿债权与在先查封债权关于查封财产处分权的冲突问题，实务部门、部分行业协会以及各银行不断呼吁最高人民法院以及上海市高级人民法院能够出台相关的指引或规范，以期解决相关问题。在各方的呼吁下，上海市高级人民法院终于出台了《解答》。

　　

       二、《解答》的主要内容

　　（一）优先受偿债权的主要种类

　　根据《解答》的规定，优先受偿权的债权主要包括对查封财产依法享有抵押权、质权、留置权等担保物权的债权，依法享有优先受偿权的建设工程款以及依法享有船舶优先权的债权等依法享有优先权的其他债权。

　　在实践中，上述优先受偿债权在执行过程中均有可能碰到与正式查封（即首封）债权相冲突的情况，但目前存在冲突的主要是抵押权，并且抵押权人几乎都是以银行为主。

　　（二）确定财产处分法院的原则及考虑因素

　　一是方便执行原则，即原则上由财产所在地法院负责处分，避免由查封财产所在地法院以外的执行法院处分查封财产而产生的执行不便。

　　二是终局执行原则，即原则上由首先进入终局执行法院负责处分，避免因有关案件未进入终局执行而造成的执行迟延。

　　三是无益拍卖禁止原则，即原则上由优先受偿权在先但查封、扣押或者冻结顺位在后的法院负责处分，避免出现在先查封法院对查封财产进行处分并清偿优先债权和强制执行费用后无剩余的可能。即在先查封法院对于所查封的财产进行变现处置后，去除优先受偿的债权后无余值的，则不能以各种理由阻挠有优先受偿的债权法院对查封财产进行变现处置。

　　四是公平保护原则，即原则上在根据债权性质公平保护各债权人合法权益的同时，也要公平保护被执行人的合法权益，以避免优先受偿债权随着迟延履行期间的增加而增加，从而损害其他债权人和被执行人的合法权益。目的在于减少债务人承担利息罚息的损失，加快处置速度。

　　基于上述原则，在确定查封财产的处分法院时需要综合考虑以下因素：第一，查封财产的种类及其所在地；第二，优先受偿债权与在先查封债权之间的优先顺位；第三，在先查封债权所处的诉讼阶段；第四，在先查封债权的数额、优先受偿债权的数额与查封财产的价值之间的关系。

　　（三）确定查封财产处分法院的三种情形

　　基于前述原则和综合考虑相关因素后，《解答》对如何确定查封财产的处分法院进行了明确，可分为三种情形，即“一个原则”和“两个例外”：

　　“一个原则”：即在先查封法院与优先受偿债权的执行法院均系上海法院的，原则上应当由已经进入终局执行且享有在先优先受偿权的债权的执行法院负责查封财产的处分。

　　“两个例外”：即在上述的处理原则之外，以下两种情形下应当由在先查封的法院处分查封财产：第一，在先查封的债权即为享有在先优先受偿权的债权，其虽未进入执行程序，但查封财产在依法清偿在先查封的债权以及执行费用等后无剩余的；第二，在先查封债权对查封财产已经进入财产变现程序，且查封财产在依法清偿在先的优先受偿债权以及执行费用后能够全部或者部分清偿在先查封债权的。

　　显然，与《执行规定》第91条由在先查封法院处分财产的规定不同，“一个原则”、“两个例外”则以在先优先受偿权债权的执行法院处分为原则，在先查封法院处分为例外，这不能不说是一个重大突破。

　　（四）查封财产移送处分的程序规则

　　一是如何办理查封财产的移送处分手续。根据《解答》的规定，若案件应当由进入终局执行且享有在先优先受偿权的债权的执行法院处分查封财产的，优先受偿债权的执行法院应当发函给在先查封法院，在先查封法院应当在收到函件后7日内作出回函并将查封财产移送优先受偿债权的执行法院处分。若在先查封法院与优先受偿债权的执行法院一方系上海法院以外的外地法院的，则也应按照《解答》所确定的原则和情形审查是否应当移送查封财产的处分权，在操作时也应当由优先受偿债权的执行法院函请在先查封的法院索要处分权。

　　事实上，在《解答》出台之前，司法实践中不少法院之间已经就查封财产处分权移送问题进行了沟通，并且也是按《解答》类似的流程进行操作的，即先由优先受偿债权的执行法院先发函给在先查封法院索要处分权，在先查封法院若同意的则可作出回函并将查封财产移送优先受偿债权的执行法院处分。实践证明这一模式比较合理，因此《解答》予以采纳。

　　二是是否移送查封财产处分权由在先查封法院依职权审查。根据《解答》的规定，是否将查封财产移送优先受偿债权的执行法院处分应由在先查封法院根据《解答》所确定的原则和情形依职权审查作出，无需征得查封债权人的同意，但应当向其告知移送情况并释明将查封财产移送给优先受偿债权的执行法院进行处分的理由。同时，根据《解答》所确定的原则和情形应当将查封财产移送优先受偿债权的执行法院处分的，不受在先查封执行当事人之间达成执行和解协议、在先查封法院依法裁定暂缓执行或者依法裁定中止执行等情形的影响。

　　笔者认为，《解答》赋予在先查封法院对是否将查封财产移送优先受偿债权的执行法院处分有依职权审查的权力，是指在先查封法院在审查时无需征得查封债权人同意，而非指在先查封法院的审查结果可约束优先受偿债权的执行法院。

　　三是移送查封财产处分权产生争议时的解决程序。根据《解答》的规定，当在先查封法院与优先受偿债权的执行法院就移送查封财产产生争议的，应当先行协商处理，协商不成的，报请共同的上级法院协调处理。至于可能产生哪些争议，《解答》没有明确。笔者认为，实践中可能出现的争议主要包括：是否应当移送、拒绝移送或附条件移送等。

　　另外，与外地法院就是否应当将查封财产移送上海法院进行处分产生争议的，优先受偿债权的执行法院可以书面报请上海市高级人民法院执行局进行协调处理。

　　

　　三、《解答》对于解决实践中查封财产处分权的冲突问题具有积极作用

　　（一）《解答》为实践中法院间查封财产处分权移送提供了指引

　　如前文所述，在《解答》出台之前，上海地区各法院之间甚至与外地法院之间已经具有许多查封财产处分权移送的先例，而且这些先例的操作流程基本上也是采用由优先受偿债权的执行法院函请在先查封法院将查封财产移送优先受偿债权的执行法院进行处分。但是由于缺乏统一的指引或规范，在先查封法院可能同意也可能不同意移送，或不及时移送，并无规则可循。

　　而《解答》出台后，上海地区法院之间对查封财产处分权的移送具有指引规范。根据《解答》明确的原则和情形，何时应当进行移送、移送流程等都将具有一定依据可循，使司法标准趋于统一，可在一定程度上提高执行效率。

　　（二）查封财产处分权的移交不再受制于在先查封案件债权人的限制

　　在《解答》出台之前，许多案件的在先查封法院拒绝向优先受偿债权法院移送处分权，很多情况下是因为在先查封案件债权人不同意移送，除非优先受偿债权人能够满足在先查封债权人一定的条件。而对于债务人制造虚假诉讼并在先查封财产以阻挠优先受偿债权人执行的，优先受偿债权人甚至与在先查封债权人协商的机会都没有。查封财产处分权成功移送的案例背后往往不仅需要法院之间的反复协调，更需要优先受偿债权人与在先查封债权人之间的反复沟通、协商甚至是达成某种交易（比如优先受偿债权人为使财产尽快处分而不得不同意向在先查封债权人支付一定的“让渡费”）。

　　《解答》出台后，查封财产处分权的移送仅需向查封债权人告知移送情况并释明理由即可，而无需征得查封债权人的同意。同时，在先查封案件执行当事人之间达成执行和解协议的，也不影响查封财产处分权的移交。今后，在查封财产处分权的移交时，优先受偿债权人可直接通过法院协调即可，而无需征得在先查封债权人的同意，“让渡费”等也可能成为历史。

　　（三）查封财产处分权的移交不再受制于在先查封案件诉讼阶段的限制

　　在《解答》出台之前，如果在先查封案件尚未进入执行程序，则优先受偿债权的执行法院一般不会向在先查封法院发函索要处分权，即使优先受偿债权的执行法院发函予在先查封案件相应的承办法官，其也会以案件尚未进入执行程序为由不予理会。在此情况下，只要在先查封案件未进入执行程序，优先受偿债权的执行法院便无法就查封财产处分权问题展开协调。

　　但是根据《解答》的规定，原则上应当由已经进入终局执行且享有在先优先受偿权的债权的执行法院负责查封财产的处分，至于在先查封案件处于哪个诉讼阶段可以在所不问。

　　（四）在先查封不再是启动评估拍卖程序的前提条件

　　根据《执行规则》个规定，原则上由在先查封法院对查封财产进行处分，因此一般情况下在先查封是启动评估拍卖程序的前提条件。但在实践中大量优先受偿债权案件申请执行时抵押物已经有了在先查封，优先受偿债权的执行法院往往直接以查封财产已有在先查封而本院不享有处分权为由不再继续执行，使许多优先受偿债权案件的执行受阻。但《解答》出台之后，优先受偿债权法院可依据《解答》函请在先查封法院移交查封财产的处分权，即虽未在先查封，优先受偿债权执行法院也可就查封财产启动评估拍卖程序。

　　总之，《解答》围绕实践中查封财产的处分权问题，以问答的形式对相关问题进行了明确，对于解决实践中查封财产处分权的冲突问题具有积极的作用，从而有利于公平保护各方债权人的合法权益和提高执行效率。

　　

　　四、《解答》存在不足，可能造成新的“执行难”问题

　　（一）《解答》仅供参照执行，不具有强制约束力

　　由于《解答》既不是正式出台的法律、法规，也不是最高人民法院颁布的司法解释，因此在实践中上海地区的法院可以参照执行，但《解答》不具有强制约束力，如果某法院或某法官拒绝执行《解答》，其并不会因此而承担任何法律责任。同时，除了法院外的其他司法机构或行政机构也可能不认可《解答》的内容，特别是对被查封的财产在房地产交易中心办理登记过户时，仍需获得在先查封法院的配合方能办理解除查封等手续。

　　（二）《解答》存在一定的区域限制

        目前，《解答》只供上海地区的法院参照执行，外地法院可完全不参照《解答》移送或接收查封财产处分权。虽然外地一些省市高级人民法院已就解决查封财产处分权的冲突问题出台了相关解答、规定或指引，但均仅供各自辖区范围内的法院在实践中参照执行，在现有条件下跨省（或直辖市）的法院之间协调查封财产处分权移送仍然缺乏统一的操作规范或指引，部分法院可能仍然会拒绝移送或不及时移送。因此，有必要由最高人民法院出台统一的司法解释对相关问题进行规范。

　　（三）操作层面缺乏规范，可能会造成新的“执行难”问题

　　虽然《解答》可以供实践中参照执行，但基本上只是一个框架性指引，在操作层面上缺乏具体规范，甚至《解答》出台之后可能会造成新的“执行难”问题。

　　 一是无益拍卖的认定缺乏规范。《解答》明确在确定查封财产的处分法院时需考虑无益拍卖的禁止原则，但如何认定无益拍卖没有明确。按照《拍卖、变卖规定》第9条的规定，只有当查封财产经过司法评估并确定保留价之后，依据本次拍卖保留价的计算才能确定其是否属于无益拍卖。根据《解答》的规定，如果要确定是否由在先查封法院处分查封财产，就必须先确定查封财产价值在扣除优先受偿债权之后有无残值，这就会产生“先有鸡还是先有蛋”的问题。一方面，必须经过司法评估才能确定查封财产是否有残值进而确定由哪家法院对查封财产享有处分权；另一方面依据现有的法律和司法解释，司法评估必须由对查封财产享有处分权的法院主持进行。如果未经司法评估程序，如何确定查封财产在扣除优先受偿债权之后有无残值？在今后的执行过程中，法院之间很有可能就此问题产生争议。

　　二是索要查封财产处分权的函请程序不够明确。虽然《解答》规定函请索要处分权的程序是由优先受偿债权的执行法院发函给在先查封法院，在先查封法院应当在收到函件后7日内作出回函，但这一规定在操作中可能存在问题。

　　一方面，发函对象不明确。“收到函件”是指具体承办人收到函件还是在先查封法院收到函件？如果没有明确具体哪个部门，函件直接发予在先查封法院收发室，由收发室再转交到案件的具体承办人手中，在7日内完成材料转交、案件审查再回函，实践中是基本上不可能做到的。

　　另一方面，在先查封案件处于执行前的其他诉讼阶段时应当如何发函未明确。如果在先查封案件已经进入执行阶段，实践操作中一般是向在先查封案件的执行承办法官发函。但如果在先查封案件还在诉前、诉中、申请执行前或者仲裁前、仲裁中时，应当如何发函？应发函给对查封财产执行查封措施的法官还是审理案件的承办法官（上海地区实际审执分离，财产保全由专门法官执行）？如果在先查封案件已经审结但未进入执行程序的，又应如何发函？此类问题在《解答》中均无解答。

　　三是在先查封法院与优先受偿债权的执行法院之间可能互相推诿。按照《解答》之要求，在先查封法院无权直接向优先受偿债权法院发函移送处分权，而必须由优先受偿债权的执行法院先发函。如果优先受偿债权的执行法院认为应由在先查封法院处分查封财产的，优先受偿债权的执行法院自然不需要向在先查封法院发函。当在先查封法院认为应由优先受偿债权的执行法院处分查封财产，而优先受偿债权的执行法院认为应由在先查封法院处分查封财产时，应当如何处理？在此情况下，无论是在先查封法院还是优先受偿债权的执行法院均可能不采取任何措施，也不会报请共同的上级法院协调处理，案件很有可能形成新的死结。在此情况下，在先查封债权人与优先受偿债权人应当如何获得救济，《解答》也未予以明确。

　　此外，受其出台背景及目的所限，《解答》对于解决实践中的“执行难”问题天生就具有局限性，其只能解决部分问题而无法顾及其他“执行难”问题，比如实心房（即无法清场）、一套房、户口问题等。因此，笔者认为，《解答》的出台难以在短期内使执行案件发生质的推进，如果落实欠妥，还有可能使法院之间互相推诿而形成新的“执行难”问题。

　　

　　五、关于银行执行案件的建议

　　综上所述，《解答》既具有积极作用，也存在一定的不足。相比较于《解答》出台之前，笔者认为《解答》的积极作用大于其不足，不足之处仍应寄希望于立法机关、司法机关能够充分吸取实务部门的建议并逐步完善立法和司法。结合《解答》的规定，关于银行催收的案件，笔者建议如下：

　　第一，对正在执行的案件进行重新梳理，对于享有在先优先受偿债权但非首封的案件与承办法官沟通，争取由承办法官发函予在先查封案件的法院，看是否具有推进执行程序的可能。

　　第二，首封仍然重要，《解答》中虽然规定了可移交查封财产处分权的情况，但正如前文所分析的，在先查封法院有可能拒绝移交处分权或优先受偿债权的执行法院拒绝接受在先查封法院向其移交处分权，因此在今后的催收案件起诉时仍然有必要争取正式查封。

　　第三，若未能首封而仅为轮候查封，则银行应及时与首封债权人协调并关注抵押物的查封顺位，尤其是不同法院对于启动评估拍卖程序的标准把握不一，如能作出充分协调，则有可能及时推动执行程序。

　　 综上所述，《解答》虽无法完全解决“执行难”的问题，但对于加快执行程序，规范执行环节具有一定的作用。其具体效果，还有待在实践中检验。●