一、网络诽谤概述

         （一）诽谤罪及网络诽谤

        根据我国现行刑法第246条第一款的规定，诽谤罪，是指故意捏造并散布虚构的事实，以损害他人的人格、名誉，情节严重的行为。侵犯的客体是他人的人格权和名誉权；客观方面表现为捏造并散布虚构的事实，以损害他人人格、名誉，且情节严重的行为。

        同时该条第二款规定：“前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”很显然，诽谤罪的刑法救济是以被害人自行起诉为原则的，仅在“严重危害社会秩序和国家利益”的情况下才转化为刑事公诉案件。

        而网络诽谤是指借助网络等现代化传播信息的手段，捏造、散布虚假事实，损害他人人格、名誉情节严重的行为。网络诽谤以致侵害名誉权是以网络作为工具或中介的一种新型的侵害名誉权的方式，它只是一个新的法律现象，并不是一个新的法律问题，它具有诽谤罪的一般特征。在网络上通过发帖子、撰写博客、发送邮件、网上公告、网上发表等方式将捏造事实进行散布传播，对被害人名誉造成损害的行为都可认定为网络诽谤行为。网络诽谤行为与传统诽谤既有共通性又有其新特性，但无论从其表现形式还是内在实质上，都是一种侵害名誉权的侵权行为，属于诽谤行为的范畴，应为道德所不容，受法律制裁。

         （二）网络诽谤的社会危害性

        网络由于身处虚拟世界，大家可以隐匿在一个或者多个虚拟身份之下，每个人都可以在这些身份的掩护下恣意表达，宣泄自己的情绪，发表自己在现实中不能说、不敢说的一些言论，为言论自由提供了一个很好的平台，但是也带来了很多社会问题，网络诽谤就是其中之一。

 

        二、案例列举及追究刑责的法理依据

　   （一）案例列举

        案例：河北“艾滋女”案。2009年10月12日，“闫德利”三个字在网络中的搜索量突然直线上升。这一切源自新浪博客上一个名为德利的博客。一名自称闫德利的写手自称曾经卖淫并患有艾滋病，而且公布了大量闫德利的艳照，更公布了引发媒体热炒的279个“嫖客”电话。2009年10月18日，闫德利报案至容城县公安局。随后，河北容城县疾病预防控制中心、保定市疾控中心艾滋病防治中心、中国疾病预防控制中心性病艾滋病预防控制中心三级卫生防疫部门检测，结论均为闫某血液HIV抗体阴性，并没有“艾滋”。同年10月23日，“艾滋女”事件随着警方公布嫌犯落网的消息而真相大白。炮制“艾滋女”、“嫖客号码”以及散发淫秽印刷品的正是闫德利的前男友杨勇猛。

        法院审理查明，2008年3月，杨勇猛与闫德利在北京认识后恋爱同居。在同居期间，杨勇猛用数码相机给闫德利拍摄了裸照和两人的性爱视频并保存。2009年6月，闫德利提出分手并要求杨勇猛将裸照及视频删除，闫家人亦反对两人继续来往。杨勇猛表示，利用裸照和性爱视频对闫德利及其家人进行报复的想法是受“艳照门”启发。同年8月，杨勇猛将闫德利的裸照和性爱视频制成宣传单，两次来到闫德利原籍，以闫德利的居住地为中心向周围散发，对闫德利及其家人造成很大负面影响。之后，被告人杨勇猛在互联网上申请QQ号码、开通博客、登录贴吧，以闫德利的名义将裸照、性爱视频截图和录像传至互联网上，并编造闫德利被其继父强奸、在北京当“小姐”卖淫、患有艾滋病等内容，在互联网上进行散布。杨勇猛还公布了自己掌握的282个手机号码，捏造其号码持有人为闫德利的嫖客等信息，在互联网上进行传播。杨勇猛还用两个手机号码以闫德利名义多次向闫德利的亲朋等人发送闫德利的裸照及侮辱性语言文字等。

        容城县人民法院经审理认为，被告人杨勇猛利用散发、传播他人裸照、性爱视频照片等方式公然泄漏他人隐私，故意捏造被害人被强奸、当“小姐”和患有艾滋病等虚假事实，在互联网上迅速传播，引发了网民的广泛关注，各类新闻媒体争相报道，各大门户网站纷纷转载，严重损毁了闫德利的人格和名誉，严重危害了社会秩序，其行为已构成侮辱罪、诽谤罪。

        一审判决中，该院以侮辱罪判处被告人杨勇猛有期徒刑二年，以诽谤罪判处被告人杨勇猛有期徒刑二年，决定对被告人杨勇猛执行有期徒刑三年。

        近年来，类似案件层出不穷，“鄂尔多斯吴保全案”、“山东曹县贴案”、“河南灵宝王帅贴案”、等等。这些案件都是当事人通过网络发帖的形式，涉嫌网络诽谤，为司法机关所追究相应法律责任，尽管最终结果各有不同，但都引起了社会的关注和讨论。由于这些信息在一定程度上存在失实或具有抨击性，因而容易被认为是诽谤行为而受到问责。由于我国目前对于诽谤罪立法上的宽泛性，以及246条第二款中但书规定的模糊不清，没有明确的认定标准，致使国家公权力在介入此类案件时，总是在“不作为”和“过度作为”间徘徊，饱受质疑和诟病。

         （二）罪与非罪的界限

        《刑法》第246条第一款规定，“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”显然，诽谤罪中的“情节严重”是必要构成条件，只有情节严重，诽谤行为才会被追究刑责。

        通说认为，诽谤行为情节严重的情况是指动机卑鄙、内容恶毒、手段恶劣、后果严重、造成恶劣社会影响的等等。例如，案例一中，杨勇猛捏造闫德利患艾滋病的虚假事实，又将其裸照、性爱视频等贴至网络，并将其掌握的282个电话号码公布于网上（大多是与杨有过节的），污蔑他们为与闫有关的嫖客。该贴引起网络及社会上的热议，各大新闻媒体、门户网站纷纷转载，使闫及其他282名受害人遭受了极大的精神损害和生活不便，且助长不良的社会风气，造成恶劣的社会影响，故应认定情节严重。但是如何在刑法理论和司法实践中认定诽谤行为情节严重，有学者指出，当刑法规定“情节严重”才构成犯罪时，我们应该把握住两点：第一，情节严重是犯罪构成要件，如果情节不严重，就不构成犯罪；第二，情节是否严重，要通过分析案件的全部情况进行综合判断。这对第246条的认定是有着原则性的指导意义的。

        （三）公诉机关主动追责的法理依据

        我国刑法第246条第二款的规定，诽谤罪告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。诽谤罪一般属自诉案件，但如果“严重危害社会秩序和国家利益”时则变为公诉案件，可见，情节严重是诽谤罪罪与非罪的界限，而严重危害社会秩序和国家利益则是公权力介入的法律依据。但是由于诽谤罪但书规定的过于宽泛，现实中办案人员的水平又参差不齐，在司法实践中难以把握其中的度，容易造成对公民合法权利的保护不力或者国家公权力的过度介入。对此，2009年3月19日公安部下发了《关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》，其中指出：对于具有下列情形之一的诽谤行为，应当认定为“严重危害社会秩序和国家利益”，以诽谤罪立案侦查，作为公诉案件办理：1）因诽谤行为导致群体性事件，严重影响社会秩序的；2）因诽谤外交使节、来访的国家元首、政府首脑人员，造成恶劣国际影响的；3）因诽谤行为给国家利益造成严重危害的其他情形的。但是，由于通知的效力问题，只能作为公安部办案的内部指导性建议，效力不适用检察院、法院等。因此，目前对于刑法第246条但书的规定的司法解释仍属于空白状态，法律对于网络诽谤自诉、公诉的界定还存在着一定的问题。

 

        三、网络诽谤公诉制度的健全

        （一）公诉机关介入网络诽谤案件的合理性和必要性

        诽谤罪是刑法上少数的亲告罪之一，因多数情况下该罪涉及的是少数特定人的人格权、名誉权，一般被害人不提起自诉，公诉机关不应主动追究。但现在网络力量的发展迅速，使得网络诽谤行为越来越多地进入到我们的视野甚至是生活中来，而且由于网络诽谤的匿名性、传播速度快、范围广、制作成本低廉以及危害难以消除等特点，作为个体的被害人很难依靠自身的力量查明事实真相，确定犯罪嫌疑人，并且收集齐全证据提起自诉。因此，国家公权力介入网络诽谤罪无论对于国家还是被害人都有着一定的合理性和必要性。

        对于国家而言，将诽谤行为的控告权一定程度上赋予给了被害人，但这并不意味着国家就丧失了控告权。当被害人不能正常行使其控告权，被害人的利益、社会秩序或者国家利益受到严重侵害等一些情况下，国家公权力是绝不能袖手旁观的。

        对于被害人而言，在其控告权不能履行或者难以履行时，需要国家公权力的干预，从而保护其合法权益。在网络诽谤案件中，国家公权力的介入更具有现实意义，网络诽谤的匿名性、散布范围广等特点，导致被害人无法查明事实，从而可能放弃控诉。而国家公权力拥有足够的资源和条件，在被害人无力自诉的前提下及时介入，保障被害人的合法权益。

　   （二）公诉机关如何介入网络诽谤案

1、公诉机关介入网络诽谤案件的必要条件

        公立救济介入网络诽谤案件虽有其必要性和合理性，但也并不意味着在任何条件下都以公诉解决，不然反而会造成司法资源的浪费，也会对网络言论自由过分限制，有侵犯宪法保护的公民言论自由权之嫌。总的来说，网络诽谤罪若要公诉，须满足以下几个条件：

        第一、危害的严重性。如前文所述，网络诽谤犯罪由于其特点，极有可能达到“严重危害社会秩序”的情形，而这个情节的认定也是公诉机关主动追责的法理依据。因此，危害的严重性是将网络诽谤案件纳入公诉领域的基础，如果任何情况下都予以公诉处理的话，会严重浪费司法资源，降低司法效率。

第二、被害人无力自诉。被害人无法依靠自身的力量提起诉讼，无法切实保护自身的合法权益时，转而由公诉机关提起公诉更为合理。对于网络诽谤行为，被害人主要有以下两个原因而无力自诉，其一、由于网络发表言论的匿名性，无法查明行为人的真实身份，无法提出具体的被告人，导致不能自行提起诉讼。其二、无法收集齐全证据，提出切实有效的控告。网络诽谤案件中，行为人对使用痕迹的清除和资料的变更易于反掌，证据随时可能被毁灭，自诉人若无国家公权力的支持，无先进的侦查设备和专业技术人员的帮助，获取证据极其困难。

第三、被害人要求公诉。诽谤案件毕竟是以自诉为主，公诉为辅，侵害的也是少数特定相对人的合法权益，被害人有诉与不诉的权利，若被害人不要求公诉的，司法机构不宜强制公诉。

第四、公诉机关查明上述事实属实。公诉机关应查明案件真实情况，综合分析案件的情节和危害性，再决定是否提起公诉，以切实保证司法的公正。

2、消除司法实践中适用刑法第246条但书规定的困惑

司法实践中对但书理解的不一致，极容易导致司法资源浪费或者正当权益得不到合理保护，因此正确界定网络诽谤案件的危害性，明确“严重危害社会秩序和国家利益”的范围和标准就显得尤为重要。应当说，“严重危害社会秩序和国家利益”是一个综合性标准，刑法之所以作如此规定，其本意并不是为了强调后果或对象等某一方面的具体内容，而是意味着诽谤行为的任何一个方面的情节严重，如果达到了“严重危害社会秩序和国家利益”的程度，那就应该由公诉权力介入。

本条的第一款规定诽谤罪标准的构成，第二款规定了诽谤罪的加重情形，但对于第二款的结果加重犯并不是和其他结果加重犯一样加重法定刑，而是规定由公诉机关立案管辖。然而正是因为这一条规定过于笼统简单，导致针对性和操作性不强，使司法机关陷入尴尬局面。虽然有通说认为，以下两种情况应由人民检察院提起公诉：一是侮辱、诽谤情节特别严重引起被害人自杀身亡或者精神失常等后果，使被害人丧失自诉能力的，二是侮辱、诽谤党和国家领导人、外国元首、外交代表等特定对象，既损害他人名誉，又危害国家利益的。但它毕竟是一种“无权解释”，存在意见不统一的问题，可以适当吸收学理解释，统一诽谤罪的公诉标准。

我国《立法法》规定了全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权，同时规定了全国人大常委会解释法律。此外，1981年6月10日全国人大常委会颁布了《关于加强法律解释工作的决议》规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。”应尽快由全国人大常委会、最高人民法院、最高人民检察院以法律或者司法解释对网络诽谤中“严重危害社会秩序和国家利益”的情形明确其范围，形成具有普遍拘束力的法律或司法解释，以填补目前这一空白。

（二）公诉机关不宜过度介入网络诽谤案件

    刑罚权的行使是以公民的自由作为代价的，对于像诽谤罪这样的亲告罪，国家刑罚不宜过度介入，以免导致矫枉过正，案例二中的情况就是如此。事实上，纵观近年来公诉机关介入的网络诽谤案，公诉机关在办理此类案件时，饱受诟病，其症结也就在此。

网络诽谤在不同程度上的行为模式有：1、公民在网络上自由发表言论；2、捏造不实言论，诋毁他人；3、捏造不实言论，侵犯他人名誉权；4、侵犯他人名誉权情节严重的；5、侵犯他人名誉权，严重危害社会秩序和国家利益的。与之相对应的规范体系应该是：不评价—道德约束—民法调整—刑法调整（自诉）—刑法调整（公诉），国家公权力的介入是位于金字塔的顶端的。对于社会危害性不大的案件，由当事人自行处理，在保护国家利益、社会利益的同时，也保护了被害人的合法权益。最大限度保护公民在网络上言论自由的权力，最大范围保障网络社会的秩序，是国家公权力介入网络诽谤行为最理想的效果。●