导读：

2020年5月18日，中共中央、国务院发布了《关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》，其中提到“对混合所有制企业，探索建立有别于国有独资、全资公司的治理机制和监管制度。”本文拟对混合所有制企业上述治理机制的“有别性”做出探讨。

一、目标与难点

2015年，中共中央、国务院作出关于深化国有企业改革的指导意见，要求至2020年，在国有企业改革重要领域和关键环节取得决定性成果，其中包括国有企业公司制改革基本完成，发展混合所有制经济取得积极进展，法人治理结构更加健全，优胜劣汰、经营自主灵活、内部管理人员能上能下、员工能进能出、收入能增能减的市场化机制更加完善。

上述要求无疑切中了国企改革的要害。尤其是国有企业混合所有制改革，可以有效放大国有资本功能，提高国有资本配置和运行效率，实现各种所有制资本取长补短、相互促进、共同发展的目标。此后，通过一系列文件的出台，不仅明确了国有企业改革过程中可以引入非公有资本，而且鼓励非公有资本投资主体通过出资入股、收购股权、认购可转债、股权置换等多种方式，参与国有企业改制重组或国有控股上市公司增资扩股以及企业经营管理。

但是另一方面，由于我国对于国有资产的保护有特别的机制，国有企业的治理结构与方式与普通民营企业并不完全相同。尤其，国有独资公司更是我国公司法的一个创造，是一个非常独特的法律构造。因此，对国有企业，特别是国有独资、全资公司进行混合所有制改革，如何有效利用优化的股权结构，建立更加健全、完善的治理机构，是国企混合所有制改革过程中的重要环节。

二、国有独资、全资公司的治理结构

在公司组织机构等治理结构方面，国有独资企业尽管也属于有限责任公司，但与普通的有限责任公司有显著区别。

对于一般民营有限责任公司的治理结构，简单来说，根据我国《公司法》的规定，公司的组织结构主要分为股东会、董事会、经理层、监事会。

股东会：是公司的最高权力机构，有权依法根据公司章程的规定，决定公司经营方针和投资计划，作出公司重大经营决策，而股东根据章程规定，一般以股东所持的股份比例参与股东会的决议，行使股东权利。

董事会：相当于公司的决策机构，对股东会负责，执行股东会决议，并对公司经营计划和投资方案等作出决策。公司董事一般由各股东按照持股比例委派，一般在董事会中代表各股东的利益与意志。

经理层：负责主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议。其中，公司经理的选聘与解聘由公司董事会决定，公司副经理与财务负责人的选聘与解聘事宜，由公司经理提名并由公司董事会决定。

监事会：是公司的内部监督机构，负责维护公司利益，当公司董事、高级管理人员损害公司利益时，监事会可要求其纠正或者代表公司向其提起诉讼。

相比于上述一般民营有限责任公司的治理结构，国有独资、全资企业在公司章程，股东会、董事会、经理层以及监事会等公司组织结构层面均有所不同。

股东会：国有独资企业不设股东会，直接由国有资产监督管理机构行使股东会职权，而对于国有全资公司来说，其股东也往往是国有独资企业或者其他国有全资公司，其股东权利实际亦归属于国有资产监督管理机构或者其他出资的行政机关；此外，国有独资、全资企业包括公司增资、减资、解散、产权交易等等涉及国有资产的重大决策，根据《国有资产法》以及相关法律法规之规定，还有特别的监管与审批制度；

董事会：国有独资企业的董事会成员，除了由国有资产监督管理机构委派的董事外，还必须有职工董事。《公司法》还规定了，两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；

经理层：国有独资企业的经理、副经理、财务负责人和其他高级管理人员的任免事项，根据《国有资产法》的规定，由履行出资人职责的机构依照法律法规和企业章程规定决定或建议企业董事会决定。

监事会：国有独资公司监事会成员不得少于五人，除了由国有资产监督管理机构委派的监事外，职工代表的比例不得低于三分之一。

另外，根据我国《公司法》对国有独资企业的特别规定，国有独资企业的章程由国有资产监督管理机构制订，或由董事会制定后报国有资产监督管理机构审批；

可以看到，国有独资、全资企业与一般民营的有限责任公司的区别主要是由于国有独资、全资企业的实际控制人是国有资产监督管理机构或者其他的国有出资主体，同时基于防止国有资产流失之目的，对于国有独资、全资企业经营管理的决策及实施又有特别的监管与审批制度，因此国有独资、全资企业的治理结构相比于一般的民营有限责任公司更加类似行政机关的管理模式。比如，国有独资、全资企业负责人往往由行政主管部门直接任命，同时企业管理行政化等“政企不分”的现象，依旧存在。尽管在各级国有资产监督管理机构的监督下，许多国企均已进行了公司制改革，建立董事会制度，但是在实际运行中仍然存在不少问题，导致董事和经理层相互制衡的作用难以发挥。国家作为国有独资、全资企业的所有者，实际会导致公司的所有权不清晰，公司所有者在公司实际经营管理中缺位，导致在实际公司中经营活动中难以发挥激发公司活力之作用等，制约了公司的发展。

因此，在推动国有企业混合所有制改革的进程中，不能“为混而混”，仅仅引入外部资本优化国有企业的股权结构是不够的。完善公司治理结构，健全各司其职、各负其责、协调运转、有效制衡的企业法人治理结构才是核心之处。

三、混改企业治理结构的探索——可以怎么做？

1.章程——混合所有制企业的“基本法”

公司章程是公司运行的核心，是除了法律法规外，公司架设组织治理结构、进行经营管理活动的重要依据，因此要完善公司治理结构首先要从章程着手。

因此，国有独资、全资企业在混合所有制改制的过程中，应当把公司经营管理可能遇到的各方面问题，都在制定章程的过程中予以考虑，并在章程中作出相关规定。比如，根据《中央企业混合所有制改革操作指引》的文件精神，在国企混改过程中，如需要引入外部非公资本，那么可以在制定混改方案以及公司章程时，对引进非公有资本的条件要求、方式、定价方法，员工激励计划，债权债务处置方案，职工安置方案，历史遗留问题解决方案，改革风险评估与防范措施，违反相关规定的追责措施，改革组织保障和进度安排等予以考虑。

另一方面，在制定国有企业混合所有制改革方案过程中，要科学设计混合所有制企业股权结构，可以充分向非公有资本释放股权，并尽可能使非公有资本能够派出董事、监事。且上述问题均可以在章程中予以体现。

2.股东会——权益分配和表决机制是设计重点

引入非公有资本作为混合所有制企业股东的，首先要注重保障各类社会资本平等参与的权利，根据《中央企业混合所有制改革操作指引》的文件精神，拟混改企业引进非公有资本投资者，对拟参与方的条件要求不得有明确的指向性或违反公平竞争原则的内容。

其次，国有企业混合所有制改革，对股权结构进行调整和优化的过程中，将不可避免地遇到资产评估的问题。因此，国有企业应当按照《国有资产评估管理办法》等法律法规的规定，科学准确地对国有资产进行定价，要有效防止国有资产流失。

再次，相比于国有独资、全资企业原本的行政化管理方式，在引入非公资本作为股东后，国有资产监督管理机构不再是行使股东权利的唯一主体，因此混合所有制企业的股东会的各股东，包括国有资本与非公有资本股东，均应当依据《公司法》以及公司章程的规定，行使自己的股东权利。《国务院关于国有企业发展混合所有制经济的意见》中指出，政府不得干预企业自主经营，股东不得干预企业日常运营，要明晰产权，同股同权，依法保护各类股东权益。也就是说，国有独资、全资企业在混合所有制改革后，各股东的权利应当是平等的，各方均有权按照法律法规以及章程的规定，行使自己在股东会中的表决权参与公司经营管理的决策活动。国有股东可以根据法律法规和公司实际情况，与其他股东充分协商，合理制定章程条款，以维护各方股东的权利。而非公有资本股东也应当有权提名和委派董事、监事，参与公司治理。

最后，在2015年发布的《国务院关于国有企业发展混合所有制经济的意见》以及2020年5月发布的《中共中央国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》中均提到了关于国有优先股的概念。主要涉及，对充分竞争领域的国家出资企业和国有资本运营公司出资企业，探索将部分国有股权转化为优先股，强化国有资本收益功能。首先需要说明的是，优先权与前文提到的同股同权并不矛盾。同股同权主要是指股东表决权，国有资本股东与非公有资本股东应当平等履行股东权利，按照所持股权比例参与股东会表决，而优先权的定义在《国务院关于开展优先股试点的指导意见》中有明确规定，是指在股份公司中，优先股持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产，但参与公司决策管理等受到限制。也就是说优先股股东，主要在获得利益上优先，是强化国有资本收益功能的一种手段。但是由于优先股股东在公司经营决策上受到限制，除非涉及公司优先股或公司合并、分立、解散与增减资等重大决策外，优先股股东一般不出席股东大会，所持股份没有表决权。因此，优先股的试点要在充分竞争行业和领域中探索，对于自然垄断行业的国有企业改革并不适用。而且，出于合规之目的，将部分国有股份转化为优先股时，应当报上级股东公司以及行政主管部门审核批准。

3.董事会——高效管理和风险控制是主要考量

董事会是公司的决策机构，在公司经营管理过程中具有核心地位。根据国务院办公厅《关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》的要求，应当加强董事会独立性和权威性，按照《公司法》和章程的规定履行其职能。因此如何加强董事会的独立性和权威性，是健全国有企业法人治理结构的关键之一。

为避免企业混合所有制改革后仍然延续国有独资、全资企业的行政化管理方式，混改后的企业董事会首先应当赋予非公资本股东委派董事的权利。一般来说，依据混改后国有资本股东、非公有资本股东各自所持有的股权比例，各方可以按照相同的比例委派董事组成董事会。各方股东通过推荐、委派董事的方式行事股东权利，实施以股权关系为基础，以排除股权董事为依托的治理型管控，同时要确保国有股权董事履职应体现出资人的意志。但是在此处需要提醒注意的是，《公司法》规定，两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限公司，其董事会成员中应当有职工代表。那么，为了公司董事会顺利作出相应决策，公司在组建董事会的基础上，应当合理安排董事会组成人数，在包含各方董事以及职工代表的基础上，尽可能避免因为董事会人数安排不合理而导致投票陷入僵局状态。

其次，根据《公司法》规定，有限责任公司的董事会议事方式和表决程序由公司章程规定。因此，国有企业在制定混改方案以及制定企业混改后的公司章程时，应当根据公司的实际情况，依法在章程制定董事会的议事规则和表决程序，包括但不限于董事会决议有效的最低与会人数，部分重大决策需要三分之二、四分之三甚至全部董事同意方可通过等等。

第三，在《国务院办公厅关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》中指出，可以建立董事任前和任期培训制度。为混合所有制企业的董事的专业性，可以在董事的任前和任期对如何履行决策把关、内部管理、风险防范、深化改革等方面的职责进行培训。另一方面，混合所有制企业也可以引入财务、税务、法务等专业人员作为外部董事，进一步提升企业董事会的专业性和权威性，帮助企业进行科学决策。

4.经理层——用市场竞争打破人才藩篱

经理层执行董事会决议，接受董事会管理和监事会监督，是公司经营决策的实行者。因此，对于公司的经理层《中央企业混合所有制改革操作指引》提出了“建立市场化选人用人机制”的改革，实现“能者上、庸者下、平者让”。也就是说，除了根据《公司法》规定应当由董事会决定聘任、解聘的经理、副经理和财务负责人，混合所有制企业可以对属于经理层的其他企业管理人员实行任期制和契约化管理，比如建立与经营业绩相挂钩的差异化薪酬分配制度，与企业实际情况相匹配的选任方式等等，同时还可以与员工股权激励制度相结合，对经理人队伍建立中长期激励机制，通过“市场竞争”的方式提升经理层人员的能力。

另外，《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》以及《国务院关于国有企业发展混合所有制经济的意见》等文件中均提出了推行混合所有制职业经理人制度，可以通过引进外部的职业经理人提升本企业经理层的经营、治理能力，同时畅通现有经营管理者与职业经理人的身份转换通道，合理增加市场化选聘的比例，加快建立退出机制，通过目标考核、业绩考核和严格的任期管理等方式，对经理层进行管理。并且，也可以通过内部培养和外部引进相结合的方式，以外部职业经理人带动内部人才的培养，迅速提高本企业经理层的业务水平和能力。

四、结语

近年来，中央及地方国企混合所有制改革的力度不断加大，但是真正因混改而焕发新生，市场竞争力迅速提升的企业数量相比之下却并不出众，究其原因可能很多，包括资产规模过大或者改革方向不明确导致混改迟迟难以启动，不熟悉混改政策缺乏经验导致改革难以顺利推进，抑或是混改方案在企业内部难以达成共识，或是因国资监管要求，混改方案难以通过审批，更有一部分则是，已经启动了混改，但是为混而混，只在股权层面进行了混合所有制改革而忽略了企业体制机制的变化，导致行政化管理机制根深蒂固，企业活力难以激发。因此，本文从企业的治理结构出发，探索混合所有制企业与国有独资、全资企业不同的治理结构，分别从混改方案及章程，与股东会、董事会和经理层等各个层面探讨了混合所有制改革在企业体制机制方面可以作出的改变。