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【摘要】我国《劳动合同法》实施以来，劳动争议案件大幅上升。劳动合同解除争议作为劳动争议的重要组成部分，在劳动争议处理中占有重要地位，更涉及到劳动者的生存与就业和用人单位的管理与人员更新，在处理中也出现了不少难点和疑点。本文就劳动合同解除中未通知工会下之解除、无规章制度之解除、解除权的行使时间等问题做了探讨。
【关键词】 劳动合同 解除 工会 规章制度
我国《劳动合同法》实施以来，劳动争议案件大幅上升，2010年全国各级人民法院审结的劳动争议案件达327407件。①由于案件本身所牵涉利益的复杂性和劳动法规本身尚存在一些不明确之处，劳动争议案件处理的难点也不断涌现。劳动合同解除争议作为劳动争议的重要组成部分，在劳动争议处理中占有重要地位，更涉及到劳动者的生存与就业和用人单位的管理与人员更新，在处理中也出现了不少难点和疑点。下面就笔者接触到的一些难点问题与大家作一探讨。
一、用人单位单方解除劳动合同未事先通知工会是否有效
用人单位单方和劳动者解除劳动合同，在其他条件都符合的情况下，事先未通知工会，该解除是否有效？事先通知工会是不是用人单位单方解除劳动合同的必经程序？如果用人单位通知工会后，工会提出不同意见，又当如何处理？如用人单位没有建立工会又该当如何处理？
在笔者接触的一些案件中，有些法院或仲裁机构没有主动审查该程序问题，只要用人单位单方解除的事实依据充分，就支持用人单位的主张。但有些法院比较注重该程序，如某法院指出，劳动者的行为显然违反了劳动纪律，公司对其作出辞退决定本无不妥，但公司在作出辞退决定前，未将解除理由事先通知工会或者由职工代表讨论，公司的辞退不符合法定程序，应予撤销。②
那么，对于通知工会这个程序到底应当如何理解和把握呢？未通知工会是否必然导致用人单位单方解除无效？我们认为，在其他解除条件具备的情况下，用人单位单方解除劳动合同事先未通知工会并不当然导致劳动合同解除无效。其理由如下：
1.我国法律并没有规定用人单位单方解除劳动合同事先未通知工会的后果
《中华人民共和国劳动法》第30条规定：用人单位解除劳动合同，工会认为不适当的，有权提出意见。如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同，工会有权要求重新处理；劳动者申请仲裁或者提起诉讼的，工会应当依法给予支持和帮助。从该条的规定来看，其赋予工会的是对于用人单位单方解除劳动合同的监督权并强调了在仲裁或诉讼中工会应支持和帮助劳动者。
《中华人民共和国工会法》第21条规定：企业、事业单位处分职工，工会认为不适当的，有权提出意见。企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。职工认为企业侵犯其劳动权益而申请劳动争议仲裁或者向人民法院提起诉讼的，工会应当给予支持和帮助。该条不仅强调了工会的监督权还强调了工会对于用人单位解除劳动合同的知情权。《中华人民共和国劳动合同法》作了和《中华人民共和国工会法》类似的规定，该法第43条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
从上述法律规定我们可以看出，法律只是要求用人单位单方解除劳动合同时，事先将理由通知工会，但对于未通知工会的后果没有作出规定，因此，从现有法律规定来看并不能得出未通知工会导致用人单位单方解除劳动合同无效的结论。
2.用人单位存在未建立工会的情形
《中华人民共和国工会法》第2条规定：工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。中华全国总工会及其各工会组织代表职工的利益，依法维护职工的合法权益。第3条规定：在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利。任何组织和个人不得阻挠和限制。从工会法的上述规定我们可以看出，组建工会是劳动者的权利，劳动者可以行使该权利，也可以不行使该权利。用人单位的义务是不得阻挠和限制劳动者参加和组建工会，这是一种消极的、不作为的义务。
据《解放日报》
再者，有些用人单位规模比较小，只有五六个人或七八个人，如个体工商户、合伙企业，或一些小型的有限责任公司等。在这种情况下，劳动者也没有成立工会的必要，有问题可以直接和用人单位交涉，并不一定需要工会这样的组织。
因此，用人单位没有工会的情况也是广泛存在的，而且组建工会是劳动者的权利，用人单位并无义务也不可能由用人单位来组建工会。
在用人单位的劳动者没有组织工会的情况下，用人单位单方解除劳动合同让用人单位如何通知工会？也许有人说可以通知用人单位所在地的街道工会或其他工会啊，但这显然毫无意义。通知工会的本身，在于起到对用人单位解除劳动合同的监督作用。其前提是建立在工会对该劳动者和用人单位的情况有所了解的基础上，而非用人单位所在的工会对劳动者的情况是不可能有直接了解的，更谈不上起到监督作用。在这种情况下，强调用人单位解除劳动合同必须通知工会，否则解除无效，这是没有任何实际意义的。
3.劳动合同的主体是用人单位和劳动者并不涉及工会
用人单位和劳动者之间的劳动关系，本质上是一种合同关系，合同的主体是用人单位和劳动者，并不涉及工会。劳动合同只是在一般民事合同的基础上加强了对劳动者的倾斜保护。劳动合同的解除也只是发生在劳动者和用人单位之间，工会并不是劳动合同解除中的主体。用人单位单方解除权的行使，本质上是劳动者对劳动合同的违反或履行劳动合同基础条件的丧失，使履行劳动合同的目的没法实现。对于用人单位的单方解除主要体现在《劳动合同法》第39条和第40条之中。
《中华人民共和国劳动合同法》第39条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。该条除试用期解除外，主要针对劳动者存在重大过错，劳动合同无法履行的情形。
《中华人民共和国劳动合同法》第40条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。该条主要针对劳动者主观上并无过失，但客观上劳动合同无法履行的情形。
因此，上述情况均属于用人单位有权单方解除的情形，主要针对的是劳动者违背了订立劳动合同的目的或非劳动者个人主观原因而劳动合同的目的无法实现的情形。此种情况下的解除无须取得相对方的同意，从法律的一般原理上来讲，这种情况下用人单位的解除属于形成权，无须取得对方的同意。在劳动合同的解除中，工会并不是劳动合同的当事人而是作为劳动者权益的维护者主要是起到一种监督的作用，工会并不能决定劳动合同的解除与否。
因此，将是否通知工会作为用人单位单方解除劳动合同是否成立不符合劳动合同解除的基本原理。
二、 无规章制度或规章制度不完善情况下劳动合同之解除
根据《中华人民共和国劳动合同法》第39条之规定，规章制度在劳动合同解除中起着极其重要的作用。在过失性单方解除下，严重违反规章制度成了用人单位解除劳动关系的主要途径。可在实践中，并不是所有的用人单位都制定规章制度，也并不是所有的用人单位制定的规章规定的很完全，可以涵盖所有内容。那么在没有规章制度或规章制度内容不全的情况下，用人单位是否就无法解除合同了呢？答案当然是否定的。劳动合同本质上是一种合同关系，解除权的行使在于劳动合同的目的不能实现。规章制度只是现代化大生产的情况下，用人单位通过规章制度管理劳动者的一种方式，是用人单位实现劳动合同管理的一种方式。不能说没有规章，对于劳动者的违反劳动合同目的的行为，用人单位就不能解除劳动合同。我国现有的企业也广泛存在没有规章制度，或虽有规章制度但不能涵盖全部的情况。下面我就来作一分析：
1.无规章制度的情形
企业是国民经济的细胞，在我国的经济构成中大部分是中小企业，而且中小企业也是我国吸纳就业的主力军。一些中小企业，特别是一些小企业，员工比较少，如一些企业只有两三个员工，或五六个员工。这种企业没有建立规章制度是广泛存在的。正因为如此，《法国劳动法典》规定，用人单位雇工达到20人以上者应当依法制定雇佣规则，《日本劳动标准法》规定用人单位雇工达10人以上者应当制订雇佣规则，我国台湾地区的《劳动基准法》规定用人单位雇工达30人以上者应当制定雇佣规则。⑥而我国《劳动合同法》在规章制度设立方面对企业的规模的大小并没有区分不能不说是一个缺陷。
我国《劳动合同法》第四条规定：用人单位应当建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。可见制定规章制度的目的在于保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。劳动合同的解除关键不在于规章制度有没有，而在于劳动者的行为是否构成了根本违约。如果劳动者存在一般人所认为的严重违反劳动纪律的行为，用人单位就应当有权单方解除劳动合同。
2.有规章制度而无具体规定
现实是丰富多彩的，人类的各种行为不可能在制定规章制度时完全考虑到，挂一漏万的情况是一种常态。当劳动者发生一种行为，用人单位的规章制度而无具体规定时，应当如何处理？是否就因为没有规章制度的规定就无法解除劳动合同了呢？我们认为不能一概而论，关键还是要看行为的性质并结合用人单位的具体情况。如果劳动者的行为在一般人看来是对其义务的根本违反，那么，在此情况下，用人单位应当有权解除劳动合同。
因此，我们认为用人单位单方解除劳动合同的关键在于劳动者的行为是否已构成根本违约，如果劳动者的行为已经违反了作为一个劳动者应承担的最基本的义务，那么不论规章制度是有还是没有，都应当赋予用人单位解除劳动合同的权利。
三、劳动合同解除权行使的时间
劳动合同解除权的行使，是法律赋予当事人保护自己合法权益的手段，但权利的行使并不是毫无限制的，解除权的行使会引起双方合同关系的重大的变化。如果享有解除权的人长期不行使解除权，就会使双方的劳动关系处于不稳定状态，因此，解除权应当在一定期限内行使。我国《劳动合同法》对于符合法定解除条件的情形下，对用人单位或劳动者解除权的行使并没有时间的规定，这不能不说是我国劳动法的一个缺陷。劳动法的这一缺陷不仅不利于劳动者权益的保护，也不利于用人单位的日常经营管理，也不利于劳动关系的稳定。下面我们来看两则案例：
案例一，甲某在乙方公司工作，2008年5月乙公司发现甲某严重违反规章制度，乙公司并没有解除与甲某的劳动合同，也没有给甲某任何处分。甲某知道自己犯错后，工作勤勤恳恳，再也没有犯错。2010年5月乙公司经营状况不好，于是乙公司以2008年5月甲某曾严重违纪为由解除与甲某的劳动合同。在此情况下乙公司的解除是否有效？
案例二，丁先生在丙单位工作，月工资为人民币2000元，丙单位也一直足额发放，但在2008年8月丙单位只发放了1200元，丙单位一直没补发，丁先生也一直未向丙单位提出。2010年8月丁先生以丙单位未足额支付工资为由提出解除劳动合同并按工作年限支付一年一个月的补偿金，在本案中丁先生的主张是否应得到支持呢？
在案例一中，用人单位在长达两年的时间里都没有行使解除权，而2010年3月的解除表面上是2008年5月的严重违纪行为，实则是2010年时公司的经营状况不好，2008年5月的严重违纪只是一个借口。
在案例二中，劳动者在长达两年的时间里也没有行使解除权，2010年6月的解除表面上是2008年8月的拖欠工资，实则是劳动者在2010年6月找到了更好的单位，他只是想在离职的时候再拿一笔经济补偿金，2008年8月的拖欠工资也只是一个借口。
从上述两则案例我们可以看出，劳动合同的解除权的行使应当有时间限制。劳动合同本质上是一种合同，应当可以参照《合同法》的规定。《中华人民共和国合同法》第95条规定：法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。对于劳动合同解除权的时间，我们认为应当允许劳动者和用人单位在劳动合同中作出约定。在没有约定的情况下，我们认为设定一年的时间比较妥当，起算时间为从用人单位知道或应当知道该解除权存在的事实起算。
劳动合同的解除关系到劳动者和用人单位的切身利益，更是一些矛盾的集中点，直接关系到社会的和谐与稳定，处理过程中的疑点难点多，难度大，希望以上拙见能对上述问题的处理有所帮助。●
注释：
①《人民法院工作年度报告（2010）》http://www.court.gov.cn/qwfb/sfsj
/201105/t20110525_100996.htm
②《新民晚报》
③廖名宗《劳动规章制度研究》，法律出版社2009年版，第80页。
④[美]理查德.B.弗里曼等：《工会是做什么的？》，陈耀波译 ，北京大学出版社2011版，第21页。
⑤孙德强《中国现代工会法律制度构建》 中国法制出版社2007年版，第57页。
⑥董保华《劳动合同立法的争鸣与思考》，上海人民出版社2011年版，第388页。
（本文获第九届华东律师论坛优秀论文三等奖）
沪公网安备 31010402007129号
