齐抓共管，堵住转包和违法分包

    日期：2009-01-14     作者：包蹇    阅读：5,441次

      杭州地铁工程施工存在明显的工程转包和违法分包。中标承包工程的是中铁建设集团公司，中铁建设集团公司把工程授予下属的中铁四局施工，中铁四局又把工程授予下属的六分公司施工。由于三者确实存在着集团内部的上下属关系，但他们又均系承包资质各不相同的独立法人，这是承包企业分包后的再分包，属于法律上的违法分包，而这种违法分包纯系集团内部的承包方式的管理不善所致。上海市政协委员、建纬律师事务所律师朱树英认为，类似不规范分包普遍存在于各大建设集团公司，化解这种违法分包，也完全可以通过加强集团内部的项目经理的集中统一管理予以解决。问题在于：为什么这种违法分包行为在施工过程中不能被及时被发现、及时得以解决，而是听任其发展并铸成重大安全事故？

杭州市建委在地铁一号线坍塌事故发生后展开全市建筑工地的安全大检查，排查出包括转包和违法分包在内的七大类安全隐患，其中一般隐患1585项，发现重大安全隐患62项，开出停工整改通知单88份。这一新闻同时暴露出的问题是：为什么主管部门不能制订有定期或不定期的施工现场安全检查制度？为什么一定要等发生重大安全事故之后才组织全市的安全大检查呢？事实上发生事故之前现场已出现种种预兆和险情，为什么主管部门不能及时得到报告，把问题和隐患在发生事故之前加以防范或整改呢？安全和质量事故总是和转包和违法分包连在一起，杭州地铁事故是这样，上海曾经发生的地铁四号线事故也是这样。从吸取教训的角度来分析，要从根本上预防出现类似的安全、质量事故，过程检查还只是手段，其关键在于通过有关各方的齐抓共管，加强有效的过程检查，能够及时发现工程承包中出现的层层转包和违法分包的违法行为，并采取强有力的措施随时予以坚决整改，才能堵住转包和违法分包这一事故源头。

转包和违法分包建筑行业的通病和顽症，是施工现场出现种种问题以及各种大小安全、质量事故的万恶之源。从这一施工现场安全、质量的事故源思考，本市应从杭州地铁事故吸取教训，在目前本市众多地铁工程正在紧张施工、更多基础设施即将投入建设的关键时刻尤显紧迫和重要。工程转包和违法分包的违法性和危害性不言而谕，我国法律、法规对转包和违法分包明确予以禁止。我国《合同法》第272条规定：禁止工程转包和违法分包；《建筑法》第67条规定：因转包和违法分包造成安全质量事故并造成损失的，转包和违法分包双方要承担连带赔偿责任。国务院《建设工程质量管理条例》第78条明确规定了转包和四种违法分包的定义。最高人民法院《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条更明确规定转包和违法分包要没收非法所得。因此，在我国，法律对工程转包和违法分包已经有禁止性规定及明确的处罚规定。

从上海的工程承包的操作实际情况和司法实践来看，本市也存在着工程转包和违法分包的种种问题。于2003年7月1日发生的上海轨道交通四号线隧道进水事故，究其原因也是因主体结构工程的主隧道的紧急通道分包给中煤建并由于分包单位的偷工减料所致。在建设工程的施工现场，承包人以挂靠、内部承包、费率分包等方式实施转包和违法分包时常出现，仅仅因为有关各方面未及时检查、未被及时发现。在上海的各级人民法院在审理建设工程纠纷案件中，经常可以发现转包和违法分包，只是由于当事人在诉讼中不主张合同无效，法院按不告不理原则也不主动干预，才使原本应及时得到处罚的违法行为没有及时处理。

为切实、有效杜绝法律明确规定的转包和违法分包行为，通过承包企业、监理单位、行政部门、司法机关各方的综合检查、齐抓共管，把杜绝转包和违法分包的违法行为，预防施工现场的安全、质量事故真正落到实处。特建议：

一、施工单位对具体负责工程承包的项目经理负有履约检查的义务和责任，建议本市建设主管部门明确建筑业企业要对在本市承担施工任务的项目经理的合同履约情况作定期自查，并应报告是否存在工程转包和违法分包的检查情况以及对发现问题的处理结果。

承包人在投标时都明确承诺不转包和违法分包工程，而且作为有经验的承包人都知道什么是转包和违法分包，因此建筑承包企业理应对此加强自我管控。例如，为保证建筑物隐蔽工程质量，行业的交易习惯采取隐蔽工程先由施工单位自检合格，后由监理单位再检确认的办法。建议本市主管部门把这一办法引入对转包和违法分包的检查和控制体系，建设主管部门完全可以要求：凡在本市承包工程的施工企业，应当定期对项目是否存在转包和违法分包进行自检，并把检查和处理结果上报主管部门。对企业自检未发现转包或违法分包行为，但被其它管控检查中发现的，要对企业予以通报批评，严重的要给予警告处分。

二、监理单位负有监督承发包双方依合同履行安全、质量义务的责任。主管部门应充分发挥监理单位在施工第一线最了解实情的优势，明确监理单位发现工程转包和违法分包问题应及时上报的职责和权力，监理单位不尽职，要追究其单位和相关责任人的责任。

我国《建筑法》第32条规定监理单位的责任：建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。同时，该条也规定了监理人员的职责：工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的，有权要求建筑施工企业改正。《建筑法》第35条规定工程监理单位如未按合同履行监理义务，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。监理单位与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益的，还应当与承包单位承担连带赔偿责任。为确保工程安全和质量，监理单位监督施工企业不转包和违法分包是监理的法定责任，而且因监理在施工第一线工作，最了解实际情况，监督也会最有实效。实践中，有的监理单位能够以书面方式指出承包人转包或违法分包工程，要求承包人改正，从而使问题在履约过程中得以纠正。因此，建议主管部门从加强监理单位的管理出发，从对监理单位的招投标开始，明确监理单位加强对施工企业的转包和违法分包的监督、检查的责任。主管部门完全有理由要求监理单位把检查及处理结果报主管部门，并明确监理单位未及时发现施工单位的转包和违法分包并因此造成安全质量事故的，要追究监理单位的责任，严重的要依法追究有关人员渎职的刑事责任。

三、根据建筑市场转包和违法分包存在前后连锁、成因复杂的客观实际，建议建立综合执法检查制度，主管建设的各部门既要明确各自责任，又要会同检查，齐抓共管，把查处工程转包和违法分包纳入行政监控的严管范围内。

从建筑行业实际情况来分析，转包和违法分包会出现在整个施工过程，问题的成因相当复杂。通常的转包和违法分包由承包人实施，但造成转包和违法分包的原因根本不仅仅在承包人一方。由于我国《建筑法》第29条规定承包人分包工程须经发包人同意，基于利益驱动，有的转包和违法分包单位正是由发包人指定的。面对这样的实际情况，建议政府主管部门从指导思想上加大管理力度，把查处转包和违法分包纳入行政监控的严管范围内。建议建立有招标监督、质量安全、资质管理等各主管部门共同参与，并会同承发包和监理单位参加的综合执法检查机制。这一机制应有定期检查和不定期的临时检查相结合的检控制度，应制定有针对性的工程是否转包和违法分包的具体检查办法。对实践中较难区分的以劳务分包为名的工程分包，要确定具体界限标准，使施工现场的转包和违法分包能在政府的严格控制和监管范围内。发现相关问题，政府主管部门除应要求整改外，还应视问题的严重程度，通过媒体曝光、通报批评、行政警告、责令改正、吊销资格证书、记入诚信档案、考核投标资格等一切行政管理手段对相关企业作出严肃处理，对企业负责人和有关责任人个人也应作相应的处理，使承发包双方视转包和违法分包为雷区而不敢踩踏。

四、各级人民法院在处理相关案件时应依法主动干预，发现转包或违法分包应坚决严肃处理，该示明因转包、违法分包致合同无效的依法示明，该没收非法所得的坚决予以没收。情节严重构成犯罪的，应移送有关机关追究刑事责任。

司法审判应当成为堵住建设工程转包和违法分包的最后一道屏障，各级人民法院本应有法必依，严格执法。但在相当长的审判实践中，各级法院对建设工程纠纷案件审判就事论事，不主动干预转包和违法分包的查处。尤其严重的是：最高人民法院已于2005年1月1日施行《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》,该解释第4条已作出明确规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”但这几年的审判实践，不少法院仍按不告不理原则不主动干预，使许多依法应没收的转包和违法分包非法所得没有被没收。因此，建议上海市高级人民法院会同本市建设行政主管部门，专题研究严格执行最高院相应司法解释的具体对策，本着严格执法和对无效行为主动干预的指导思想，对民事审判中发现的转包和违法分包作出严肃处理的相应规定。除对没收非法所得的具体操作作具体规定外，还应配以对转包和违法分包行为的纠正提出司法建议并通报行政主管部门的相关措施。只要司法和行政的密切配合，一定会对堵住转包和违法分包行为起到有效的警示和震慑作用。