上海：坚决取缔基础设施工程投标最低报价或安全技术措施费为零的投标文件

    日期：2009-01-14     作者：包蹇    阅读：5,330次

      2008年11月15日，正在施工的杭州地铁一号线湘湖站工程发生塌陷重大安全事故，造成21名现场施工人员死亡或失踪，导致整个工程停工并造成重大经济损失。铸成这起事故有多方面的原因，但其中有一个原因必须引起本市建设主管部门的高度关注，那就是前几年由某些地方建设主管部门推行的、建筑行业内不断在争论的最低价中标。近几年各地都有出现因推行最低价中标、承包人偷工减料、粗制滥造而引发的工程质量、安全事故。上海市政协委员、上海市建纬律师事务所律师朱树英在他的提案中慎重指出：现有的事实已能够证明，低价中标也同样是造成这起中国地铁建设史上最严重事故的根本原因。应坚决取缔基础设施工程投标最低报价或安全、技术措施费为零的投标文件。

据报道：因杭州市有多条地铁要施工，还有多个市政基础设施要开工，要按预算足额支付工程款会对地方财政造成巨大压力，也即杭州市正在进行着地方财力难以承受的基础设施建设。发生事故的中铁四局通过招投标以最低价中标承揽的其实是一个亏本工程，除了垫资以外，施工经费缺口大约有六、七千万。而根据2006年1月4日由国家发改委、财政部、建设部、中国人民银行共同颁发的《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》规定，政府投资工程本不可由承包人垫资施工。地铁车站施工明明是在土质松软的河岸和每天有几万辆大型机械车辆经过的公路之间，理应采取暗挖法施工（上海在这种情况下都是采取盾构法施工的），但为了节约成本，发生事故的工程却采取了明挖法施工。引起事故的直接原因是：即使采取明挖法施工，对防护墙起承受力作用的钢支撑轴力器却没有足够使用，按事故地点的客观需要，轴力器需承受的作用力至少要超过200吨，但实际施工时轴力器严重不足引起地层变化导致事故。使用足够轴力器的费用归在安全措施费内，而承包人在工程亏本的情况下是难以承担足够的措施费的。从安全措施角度分析，有关专家指出：地铁工程的施工，必须保证：一、基坑的开挖必须分层、分段，且开挖时间不能过长；二、基坑必须先支撑后开挖，并把握好支撑的细节，基坑的变形应受控；三、下雨必须及时排水。这三者都必须有相应费用，而在工程亏本的情况下安全措施费难以保证，事实上事故工程恰恰都没有实行这些必须的措施。因此杭州地铁一号线车站事故与最低价中标和缺乏措施费直接有关。

在上海，虽然建设行政主管部门在建设工程招投标的实际操作中事实上并不推行最低价中标政策，尤其是重大基础设施建设项目招投标。但从地方立法角度看，上海也没有相应的立法规定不允许实施最低价中标，而且在操作实践中对预防最低价中标影响工程安全和质量的措施不够有力。主管部门对招标单位的招标文件是否对投标文件作限制不能低于成本价，或者是否推行最低价中标不作审查或审查不严。在操作实践中主管部门对最低价中标和合理低价中标的界限规定不明确，有的项目对招标文件提示投标人在投标时放弃安全和质量措施费或报价措施费为零的霸王误导也不作限制。

当前，正处在中央政府和地方政府共同配套投资十多万亿人民币，实施加大基础设施投资以拉动内需、抗御金融海啸的关键时期，确保基础设施工程建设的安全、质量和加大投资本身一样重要。前车之鉴，本市更应从杭州地铁塌陷事故中吸取教训，在基础设施项目招投标管理中采取有效措施取缔最低价中标或质量、安全措施费为零的投标文件。为此建议：

一、修改《上海市建设工程承发包管理办法》，明确规定建设工程招投标不允许最低价中标。

我国《招标投标法》第33条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”法律规定以低于成本报价等同骗取中标。国务院的《建设工程质量管理条例》第10条规定：“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。建设单位不得明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低建设工程质量。”因此,我国法律、法规都规定实行合理低价中标而禁止最低价中标。前几年厦门等地推行最低价中标明显违反了我国法律的禁止性规定，客观上已造成非常恶劣的实际效果。如果最低价中标在基础设施建设中也推行的话，由于基础设施建设的高危险性和高风险性，必将产生重大安全、质量事故频发的严重后果。杭州市地铁事故发生后政府动用大量人力、物力实施抢险救灾，其实际效果非但没有节约成本反而造成更大的损失。本市于1997年3月1日施行的《上海市建设工程承发包管理办法》相关内容中并没有明确规定不允许最低价中标。上海市建委在1999年颁布的沪建建（99）第0432号《关于进一步加强上海市建设工程施工招标投标管理的若干规定（试行）》中规定：“可试点和逐步推广国际招标惯例合理低价的评标方法，即不设标底，由专家评委从最低报价的标评起，以低推向高，逐个论证，如低标者经分析论证认定其技术先进、方案可行、报价合理的即为中标，高标者不予考虑，以促进技术进步，并逐步与国际接轨。”此外，沪建建[2003]57号《关于<加强和完善建设工程招标投标管理规定>的通知》又规定：“根据不同工程规模和类型采用不同评标办法。施工招标可采用‘经评审的最低投标价中标法’、‘综合评分法’等评标办法。”上述政府规章和规范性文件中虽对于合理低价中标进行了规定，但定义并不明确、标准并不统一而且效力层次也不够高，为此，建议本市建设主管部门及时修改《上海市建设工程承发包管理办法》，梳理和修订相关政府规范性文件，提升该重要规定的法律层次，明确规定本市在基础设施招投标时严格执行合理低价中标制度，坚决取缔基础设施工程的最低价中标或安全质量措施费为零的投标报价。

二、招标管理部门应加强对招标文件的审查，对招标人基于优势地位和利用投标人急于中标的心态采取诱导投标人低价报价的倾向要进行干预。

在建设工程招投标实践中，招标人往往会利用投标人在激烈竞争背景下急于中标的心态，在招标文件中作要求不计取相关费用或不当让利的种种提示。例如，有一工程项目的招标文件明确工程采取定额计价，要求投标文件的让利幅度在工程总价下浮12%至17%之间确定。投标人为了中标只能在下浮幅度范围内的高值取定让利幅度为15.28%，而定额规定招标工程的法定利润标准为8.1%，如果承包人不偷工减料则一定要亏本。有的招标文件要求投标人在投标文件中明确是否计取超高费、安全、质量措施费等等。投标人在这种招标文件的提示下，为了中标就承诺不计取相关费用，于是工程施工的安全、质量的措施就只能由承包人贴钱才能得到保证。而承包商是商人，商人是以实现利润为目的的，那么牺牲的只能是施工安全和工程质量了。因此，工程招标主管部门在审查招标文件时应严格把关，对处于市场优势地位的招标人的招标文件要加强审查，对明显的带有要求投标人不当让利和低于成本报价的提示，应依法进行干预，应要求招标人对招标文件进行修改，把影响工程安全、质量的在造价方面的先天不足在招投标过程中就避免掉。

三、主管部门在建设工程评标时仅要求去掉一个最低投标报价，不足以解决发承包双方共同的低价中标的主客观原因，应明确提倡中标报价为合理低价，对何为成本价要作出明确界定，在基础设施工程招标中应坚决取缔低于工程成本的最低价中标。

在建设工程招投标的操作实践中，本市建设主管部门对最低价中标事实上是有所限制的，有些工程项目的评标办法就明确规定评标范围要去掉一个最低报价，以体现排除最低价中标。但比较招投标双方对于降低成本和追求中标的主客观原因而言，仅有去掉一个最低投标价的措施远远不足以控制最低价中标的弊端。在控制最低价中标的实践操作中，难以评判的在于什么是低于成本价？行业内一般的共识是：凡适用定额标准计价的，由于定额本身有利润的明确规定，投标人让利幅度超过定额规定的利润标准的即可认定为低于成本价。难题在于在当事人不适用定额标准而是自行约定的协议价，也即以企业成本价即市场价或双方约定的固定价作为计价依据时，如何认定投标报价是否低于成本价？对此，建议主管部门对建筑业企业成本价要作定义，对企业成本构成尤其是有关安全、质量的成本构成及其审核办法要作相应规定。如果因为对施工企业成本的核定有一定的难度就放弃审查或管理，对明显的采用企业成本价实现最低价中标不进行干预，那么严格执行法律明确规定的禁止最低价中标就只能成为一句空话，预防因低于成本价而造成重大安全或质量事故也会成为一句空话。

四、要扩大工程造价专业人员在评标专家中的比例，评标专家在评标时应出具中标人的投标报价是否低于成本价的书面结论，并明确专家个人签名的法律责任。

我国《招标投标法》第37条规定对建设工程的招标要有专家进行评标。该法第41条规定：“中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”因此评标委员会和评标专家应有义务廓清投标人的报价是否低于成本价，依法应排除低于成本的报价。既然法律对评标委员会应排除最低价中标有明确的要求，为什么还会有法不依，对最低价中标有禁不止呢？原因有二：第一，建设项目评标委员会中熟悉工程造价的专家人数不够，对投标报价是否低于成本价评审不严或者不作评判；第二，评标专家个人对评标结论虽有签名却未明确个人签名的法律责任。按国际惯例，工程评标专家个人的签名具有严格的法律责任，如发现签名确认的结论有错，或者弄虚作假，专家要被取消个人资格并终身不得重新获得相应资格，严重的还要追究刑事责任。因此建议：一方面主管部门要扩大工程项目评标委员会中造价方面专家的比例，使评标委员会能够切实承担法律规定的排除最低价中标的责任；同时要制定评标专家个人签名的法律责任制度，明确专家不得逾越的操守红线。一旦发生安全质量事故追究有关责任人时，评标专家如有责任也要一并处理，以儆效尤。

五、加强对当事人标后让利签订的黑白合同的履约检查，发现当事人违反《招标投标法》第46条的规定，对中标价作实质性改变的应责令限时改正。

我国《招标投标法》第46条规定当事人中标后在签订合同时对中标的实质性内容不得改变。在实践中，建设主管部门监督招投标和合同备案之后，当事人的对策一般就在中标合同签约、备案后，又另行签订与中标合同在造价计价和费用计取的实质性条款不一致的私下合同即黑合同，双方实际履行的是黑合同。尽管最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条已规定，黑白合同以备案的中标合同即白合同作为工程价款结算的依据。但这只是当事人形成纠纷诉到法院后的处理原则，如果因此发生安全、质量事故的，运用这一处理原则时事故已经发生，亡羊已经不能补牢了。

实践证明：对合理低价中标的合同的依约履行，真正能起作用的仍是行政主管部门。市场要求政府主管部门能够管住最低价中标和按中标结果履行合同，主管部门管住了就是监督有效，没管住就是监管不力。就如杭州发生地铁事故，国务院安委会总结的五个主要原因中的一个，即地方政府监管不力。因此建议本市主管部门应充分发挥监理单位熟悉现场的优势，要求监理单位协助加强履约检查，把对基础设施工程招投标和对建筑市场的监督管理结合起来，把招投标的监督管理责任延申到签约后的履约阶段，把问题发现在发生事故之前，这才是真正有效的监督和管理。通过加强履约的过程检查，发现问题及时采取措施并责令限时改正，才能防患于未然，把重大安全质量事故杜绝在履约过程中。