美国金融立法史：在正邪之间较量

    日期：2009-05-25     作者：朱伟一　    阅读：1,560次

  用历史讲法律——这是美国人的一大发明

    美国的历史太短,短到大学者都不好意思写美国通史，所以只好分门别类地讲历史。

    美国是金融帝国,其历史也是金融发家史。美国还是一个帝国。看一看美国-西班牙战争后的美国军事史,便能了解美国的历史要点。但美国更是一个法治国家,其历史就是一部法律史,每个判例都是一个故事。看了这些判例,对这个国家和这个国家的来龙去脉就可以有大致的了解。乔尔·塞里格曼（Joel Sligman）教授所著的《华尔街变迁》（The transformation of Wall Street）也是以史讲法。该书的副标题就是“证券交易委员会及现代公司融资制度演进”（A History of the Securities and Exchange Commission and Modern Corporate Finance）。书与书的副标题一样长,连注解和索引在内有700多页。塞里格曼教授罗列的内容很多,当然是“大学者的放任”,而没有小匠人的“琐碎”。《华尔街的变迁》也是一部经典,是对美国证券交易会（“证交会”）家史的全面的披露,也介绍了公司融资中的各种正道和邪道。

    塞里格曼教授以证交会的各届主席作为主线,追踪记述了证交会各个时期的工作任务和经验教训。在塞里格曼教授眼里,证交会主席中的英雄首推道格拉斯。道格拉斯有什么功绩呢？书中有关道格拉斯的那章就叫“办成实事的人”。在道格拉斯的大力推动之下,国会修正了《证券法》,设立了证券经纪人和营销商自己的组织“美国证券营销商协会”,由其直接监管场外交易。道格拉斯还重新为纽约股票交易所定位,促其建立自我监管机制。加强协会和交易所的所用是道格拉斯的主要功绩。推动公司治理是道格拉斯的又一重大贡献。

    证交会前任主席中莱维特也一再鼓吹保护中、小股民,经常被人当作一面大旗挥舞。读了《华尔街的变革》,我才知道莱维特并非始作俑者,有道格拉斯在先,而且道格拉斯更加雄辩,更加地大声疾呼,更加高歌猛进。“温故而知新”这句话千真万确。道格拉斯早就说过,证交会应该是“‘投资者的代言人’。经纪人有自己的代言人；交易所有自己的代言人；投资银行家有自己的代言人；我们就是投资者的代言人”。这里的“我们”指“证交会”。道格拉斯要保护广大股民的,同时也同情小公司。在他看来,小公司是“这个国家发展的中坚”。

    道格拉斯在公司治理方面也下功夫。道格拉斯认为,董事应该是“专家型的……但与公司业务保持一定的距离,以便他们能够结合公司竞争对手、贸易发展趋势等情况来看待公司”。“他们在董事会应该有举足轻重的地位,而不是仰人鼻息的改革者”。道格拉斯意中的独立董事多像今天的独立董事啊！

    确实,自道格拉斯以来,公司独立董事的基本指导思想似乎没有根本性的跃进。事实上,早在1930年代末,道格拉斯便想推出一部《联邦公司治理法》,但终因各方阻力太大作罢,是“办成实事的人”的一大缺憾。好在他的未尽事业已由法官通过判例完成。公司治理这面旗帜也在全球高高飘扬（但不能说永远飘扬,那样就不是辩证唯物主义）。

    应该承认,道格拉斯并不是好大喜功,为通过法律而通过法律。感谢塞里格曼教授,他又为我们引用了道格拉斯的语录：

    法律本身并不是首要问题,首先应该将金融置于社会控制之下,有一个社会控制的全面方案。凡事要公开,控制资本机构,控制董事,监管投机,监管控股公司,保护小股东,这些才是首要的。

    还有：

    在联邦一级管理公司不仅仅是起草一部法律,不仅仅是确定就越权行为、股息、董事责任等问题要制定哪些规则。这些并不是头等大事。要害问题是确定相关的社会价值和经济价值；我们想要什么；我们想要摧毁什么？我们想要什么样的控股公司？今天的小人物可能是明天的亨理·福特,也可能街角杂货铺的小老板。

    事隔50多年的今天,证交会委员亨特（相当于副主席）针对安然事件指出：

    没有任何监管体系可以替代恰当的价值体系。我们尤其需要研究价值体系如何导致我们所看到的种种问题,以及监管者应该如何改进市场和价值体系,确保公司管理层和所有市场参与者做出准确的信息披露。

    不知道亨特先生是否读过道格拉斯的文章,但两人的观点如出一辙,都是诛心之论,简单说就是“求仁得仁,求智得智”。如果再往前推一步,就要对美国模式的资本主义制度提出根本性的疑问了。但两人也都是点到为止。

    证交会与华尔街的斗法

    道格拉斯之后的证交会主席是杰罗姆·佛兰克（Jerom Frank）。他是位犹太人,公司业务律师,芝加哥法学院毕业,在律师事务所干了15年。但佛兰克很有人文气息,自己虽然生活过得不错,但对穷人和无权无势的人有深厚的关怀。佛兰克饱读诗书,道格拉斯称其是在“图书馆内遨游世界”。真是很难得,因为律师经常为富不仁,充当权贵的帮凶。

    与道格拉斯相比,佛兰克更是位战术家,其主要成绩是按《公共设施控股公司法》执法,指挥部下打了30多个官司。《公共设施控股法》的要害是反垄断,佛兰克捍卫了这一目标。佛兰克干了两年主席后去当了法官。

    威廉·卡尔里（William Cary）主席是塞里格曼教授最佩服的一位,将其视为证交会的中兴之臣,写他的一章就叫“卡尔里领导下的复兴”：

    政府监管机构经常被称为“独立”机构。但只要你在华盛顿多少有点经历,就知道这句话不能从字面上去理解。没有国会或行政部门的合作,很难有任何建设性的进展。可以特别强调地说,倘若立法部门或行政部门都漠不关心或是不肯援手,那么政府部门的一个机构是无能为力的。

    “独立机构”（independent agency）的“独立性”主要体现在三个方面：人事独立、准立法权和准司法权。人事独立主要指证交会的主席、副主席的座椅相对稳定,他们一经任命,任期内不能被随意撤换。准立法权（quasi-legislative power）指行政机构凭借国会的授权,可以制定规则（rule-making）。准司法权（quasi-judicial power）指行政机构凭借国会的授权,可以审理有关当事人的权利。

    塞里格曼教授借卡尔里之口强调,证交会虽有独立的美名,但仍然不过是行政部门和立法部门的工具。证交会的成绩最终归功于这两个部门,证交会的所有错误最终也归功于这两个部门。

    卡尔里重新高举道格拉斯的公司治理这面大旗,同时支持个人的民事诉讼。但其最主要的成绩是将《证券交易法》的适用范围扩大,即,非上市公司的股东在500人以上,而且资产不少于100万美元,则该公司也受证券法制约。同时,卡尔里继续与纽约交易所作斗争,努力消灭场地交易。

    塞里格曼教授在书中也有画龙点睛之笔,指出了证交会历史上的各个工作重点。他认为,证交会与华尔街的斗争焦点并不是《证券法》,而是《公用设施控股公司法》。该法的目的就是要打破此类公司的垄断。当时在杜勒斯律师的煽动下,许多控股公司硬是不到证交会登记。直到美国最高法院出来说话,通过电子证券和股票公司诉证交会（Electric Bond and Shares v. SEC）的判决,明确表示支持证交会,各家控股公司才向证交会低头。

    公用设施控股公司当年玩弄的一些鬼蜮伎俩至今仍然在作怪。这些鬼蜮伎俩主要是会计方面的,其中包括：少算有形资产的折旧、将子公司未用的收益算作控股的利润,以及高价向子公司出售控股公司的资产等关联交易。

    证交会与股票交易所的斗争也是重大斗争。道格拉斯认为,交易所的主要责任应该是监管对交易的操纵,打破内幕知情人的交易优势,防止经纪人滥用顾客的资金。而且道格拉斯认为,证交会应该起威慑作用,像把放在柜厨中的滑膛枪,如果交易所越轨,证交会可以操起来便打。换句话说,在道格拉斯心目中,证交会应该很像一支督战队,逼迫交易所替天行道,规范其会员的行为。

    读了《华尔街的变迁》,我有一个小小的心愿：希望在法治的长征中,我们也可以记录一些故事。可以先难后易,讲讲中国律师事务所的发家史。美国不仅是证交会这样的政府机构有正史和野史,各大律师事务所和投资银行也有自己的正史和野史,而其中不少是法律故事。利用历史将法律,这也是法治方面的一件好事,法律教授中应该有些人去做这件好事。