中山律师建议“摊贩”可改为“流动个体户”

    日期：2009-09-15     作者：程明盛     阅读：2,422次

 8月28日是国务院法制办对 《个体工商户条例》（征求意见稿）征求意见的最后一天，我市国融律师事务所律师唐国雄、邝昕通过邮局，向国务院立法机构寄送了“《个体工商户条例》（征求意见稿）律师修改意见书”，建议修改“摊贩”称谓，改称“流动个体户”。

他们在修改意见书中指出两大缺点：涉嫌歧视、加重负担。对征求意见稿中 “无固定经营场所的个体工商户”仍然沿用“摊贩”这样的称谓。中山律师认为，把“有固定经营场所的经营者”称为“个体工商户”，把“无固定经营场所的经营者”称为“摊贩”，这种人为区分只能加剧工商部门与“摊贩”的关系恶化，而且不科学，建议把“摊贩”改称为流动个体工商户，不仅可回避歧视问题，而且与有固定经营场所的个体工商户同时作为工商户的下位概念，很好实现了平等与科学分类问题。

中山律师对征求意见稿中要求所有个体工商户必须“建立会计账簿”提出质疑，邝昕律师表示，对于接近自给自足的微量经济的部分个体工商户，尤其是那些不需要工商登记的流动个体户，要求他们按照现代企业制度的要求建立会计账簿，显然非常苛刻，亦不符合国情民意，对于小规模的个体户完全可以定额征收，这样既保证国家税收，也不至于增加本来就属于谋生性质的个体户的负担。因此建议取消征求意见稿中相关条款，按照现行的做法就可以。

据悉，对《个体工商户条例》（征求意见稿）提出律师修改意见，是国融律师第六次对法律法规征求意见稿提出律师意见，体现了中山律师的社会责任。唐国雄接受记者采访时表示，立法是一件非常严肃的事情，需要广纳民智，最大限度避免法律法规缺陷，“一次不公正的立法，其危害甚于一万次不公正的判决。”

附：《个体工商户条例》（征求意见稿）律师修改意见书


国务院法制办：

广东国融律师事务所经组织律师认真研究，提出以下意见和建议；供您们修订时参考。

一、《条例》中“摊贩”的称谓不科学，且涉嫌歧视，建议将个体工商户分为“固定经营场所个体工商户”与“无固定经营场所的个体工商户”（或者称为“流动个体工商户”）两类。

【修改理由】:

1、《条例》第九条等条款将“无固定经营场所”称之为“摊贩”，而将“有固定经营场所”称之为“个体工商户”本身就是人为地区分出不同名称，既不科学，亦涉嫌歧视，不可取。

2、如果将“个体工商户”作为一个上位概念，那么下位概念就可以分为“有固定经营场所的个体工商户”与“无固定经营场所的个体工商户”，（或者为“流动个体工商户”）这种区分不仅回避了歧视嫌疑，同时也是较为科学，不易混淆。

【律师建议】:

1、第二条增加一款，分别为“个体工商户分为有固定经营场所的个体工商户和无固定经营场所的个体工商户”

2、第四条第1款“国家对个体工商户实行平等收入，公平待遇的原则”。增加“所有”二字，即改为“国家对所有个体工商户实行平等收入、公平待遇的原则”。

3、本《条例》第九条、第十条等条款凡涉及“摊贩”字眼的，均作出相应修改。

二、明确个体工商户的主管部门，防止权力越位或者责任缺位。

【修改理由】:

1、鉴于《条例》实际上区分了“有固定经营场所的个体工商户”（须向工商部门登记）与“无固定经营场所的“摊贩”（按条例，可申请登记，亦可不申请登记），而《条例》尚无条款明文规定何部门是“没有工商登记的个体工商户”的主管部门，是城管部门主管呢，还是工商部门主管呢？不明确，不明确的立法要么易为行政机关所滥用，权力越位；要么缺乏必要监管，责任缺位。

2、《条例》第二十四条、二十五条均用了“涉及有关部门”似乎暗指“流动摊贩”的主管部门是“城管部门”此种设置不科学，易发生权力越位或者责任缺位。

【律师建议】建议明确所有个体工商户（包括申请工商登记的，也包括未申请工商登记的）均归属同一部门主管，此设置符合行政权力行使的“效率”、“便捷”、“责权利统一”原则。

三、应明确“个体工商户”不须缴纳“工商管理费”。

【修改意见】

1、“工商管理费”本不属于工商户应缴纳的事业单位经费。

2、“工商管理费”从1987年开始征收今，征收历史悠久，深入民心，故有必要在立法上重申不得征收。

【律师建议】:《条例》第十六条第一局之后增加一句“任何部门和单位不得向个体工商户征收包括工商管理费在内的一切法外费用”。

四、规定所有个体工商户均“建立会计账薄”显然苛刻，亦不合国情民意。

【修改理由】：

1、财税法律一般只对规模较大的经济实体实行严格的会计账薄制度，对于小规模个体工商户甚至走乡串里的流动摊贩建立会计账薄，显然大大加重其经济负担，不利于此类经济的生存与发展。

2、对于小规模乃至自给自足的个体经济，完全可以实行定额征收方式征税，而无建立会计账薄之必要。

【律师建议】取消《条例》第十八条第2款内容。

五、《条例》第十条“无固定经营场所的摊贩”限于指定区域活动的规定，极易导致现实操作为在“固定经营场所”经营的变相做法。“流动摊贩”流动不起来，最终导致流动个体工商户只是成为法律白条，一纸空文。

【修改理由】：

1、我们在对待流动摊贩的观念问题上过于片面，我们往往仅是从“不易管理”、“治安盲点”、“扰民”等负面因为过多考虑，而根本没有考虑过流动摊贩的“便民”、“中华特色文化非物质遗产传承”、“中国近代商帮起源”等有利健康的一面。这种观念本身是不全面、不公平的。如果当某一天中国的全部农村不存在挨村挨户卖货郎的时候时，中国的所有城市都听不到卖油条的吆喝声的时候，甚至整个国度都把“流动摊贩”消灭的时候，这是一种社会进步还是一种文明的消失？我们会发现，我们生活除了钢筋混泥土的大厦之外，我们的生活缺少了什么？我们还是个包容、有特色的多元的文明古国吗？

2、立法尽可能不要给执法者太大的随意变通做法的空间，否则法不达义。

3、而且，现在城市变化日新月异，地方政府指定区域朝令夕改，极易损害流动个体工商户合法权益。

【律师建议】：建议《条例》规定凡是地方政府没有禁止流动个体工商户经营的地方，流动个体工商户都可以流动；或者至少区域发生变更之前，需要召开听证会，征求个体工商户的意见；从而防止群体事件出现，保护弱势群体的合法权益。

六、《条例》第三条、第二十条所涉“帮手”“学徒”的称谓，以及与个体工商户的法律关系以及如何办理社会保险事宜。

【修改理由】：

1、第二条款的“帮手”“学徒”这些传统称谓极易使人误以为这些人与个体工商户之间是一种雇用关系，而不是劳动关系，但是第二十条又规定个体工商户与帮手、学徒需要订立劳动合同，容易造成误解；

2、由于部分个体工商户是不需要进行工商登记的，按照目前劳动社会保障制度，这部分“帮手”“学徒”难以以“单位”名义办理社会保险；如何办理，《条例》尚无涉及，是个缺漏。

【律师建议】：

1、改变“帮手”“学徒”称呼，一律称之为“劳动者”，从而与《劳动合同法》相一致；


2、加快相关劳动社会保障配套法规的制定，在立法尚未出台之前，建议第二十条增加一款“没有工商登记的个体工商户可以以协商的方式与劳动者约定，劳动者可以以个人名义办理社会保险，保险费用负担参照企业做法”。